臺灣高等法院臺南分院96年度建上字第5號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年建上字第5號民事判決

裁判日期：民國97年02月29日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度建上字第5號上訴人鼎上營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 何永福 律師複代理人 黃文力 律師被上訴人嘉義市大同國民小學法定代理人甲○○訴訟代理人 林憲聰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國96年3月1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度建字第29號），提起上訴，本院於97年02月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件被上訴人嘉義市大同國民小學原法定代理人 林淑美 已退休卸任，而由甲○○於民國（下同）九十六年八月一日繼任；並由被上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之聲明承受訴訟狀及嘉義市政府聘書影本各一份在卷可參（見本院卷第167至171-1頁），經核與前開規定相符，應准其承受訴訟；合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原審判決發棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百三十一萬六千七
百十元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人業於九十一年十月二日與被上訴人就嘉義市大同國民小學震災後校園重建工程訂定工程契約，並於九十三年八月十五日竣工完成，嗣至九十四年三月三日已由嘉義市政府正式驗收通過。惟為因應近期國內營建物價劇烈變動，行政院遂於九十三年五月三日以發文字號：院授工企字第09300172931號函頒布「中央機關已訂約因應國內營建物價調整處理原則」（以下簡稱中央機關物價調整處理原則）之行政命令乙份，依該處理原則規定，機關辦理工程採購，實際完工日期在九十二年十月一日以後者，廠商得要求依該處理原則協議調整工程款，就漲跌幅超過
2.5%部分，辦理工程款調整；而依該處理原則，每期工程估驗款係以下列公式計算調整物價指數之金額：A×（1－E）×（指數增減率之絕對值－2.5%）×F，其中A＝當期估驗之直接工程費（直接工程費：計價金額－品管及勞安－管理費－保險－試驗費－稅捐），而本件因機關並無已付之預付款，故E之數額為○，D則為指數增減率，D＝B/C－1，B為估驗日當月總指數，C為開標當月總指數；F則為稅率，依該處理原則，免徵營業稅廠商，其F值得以1.05代之。按本請求調整工程款之金額，係請求自第十期至第十四期之估驗請款，依上述計算公式計價，第十期估驗款之物價調整金額為補償七萬一千七百六十七元，第十一期估驗款之物價調整金額為補償七十九萬零六百六十八元，第十二期估驗款之物價調整金額為補償一百零五萬六千五百二十三元，第十三期估驗款之物價調整金額為補償一百萬一千一百五十九元，第十四期估驗款之物價調整金額為補償一百三十九萬六千五百九十三元，依上總計為四百三十一萬六千七百十元。再者，參酌民法第二百二十七條之二第一項規定之學理上稱「情事變更原則」，亦得於本件中加以適用，以補充原契約之不足。依此，上訴人遂早於九十三年五月二十七日起即依上述處理原則多次向被上訴人請求就該物價調整後之工程款為請款給付，請求追加工程款（即4,327,882元，按此金額為上訴人於原審減縮聲明前之金額），然未獲被上訴人同意撥款。上訴人復就本件爭議標的，聲請「行政院公共工程委員會」履約爭議調解，業經政治大學法律系黃立教授主持、兩造均出席之調解會議後，「行政院公共工程委員會」即以調解建議方式，建議被上訴人如數支付上訴人追加工程款。詎料，被上訴人並不同意行政院公共工程委員會之調解建議，仍堅拒給付上開工程款項，致上訴人遭受莫大損失。爰本於契約及情事變更原則之法律關係，求為判命：被上訴人應給付上訴人四百三十一萬六千七百十元，及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決）。
三、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠在鈞院另件九十六年建上字第九號嘉義市政府與興亞營造
公司間請求給付工程款事件，與本件事實非常相似，雙方均有約定：「遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」然在該件鈞院於判決書（第53及54頁）認為「‧‧物價可能只漲不跌，在此情形該條款顯然僅單方面限制承攬人一方行使調整單價或賠償損失之權利，亦即使定作人強加物價波動風險於承攬人一方，顯失公平，揆之民法第二百十七條之一之規定，上開條款之約定應屬無效。‧‧」，從而認有情事變更原則之適用，此有判決書一份可稽。是以，本件兩造所訂契約第六條第三款應屬無效。
㈡本件依兩造所訂立之契約書第八條第一項規定，上訴人應於
訂約後十日內開工，並於開工之日起四百五十個日曆天內全部完工。兩造係於九十一年十月二日簽約，則依上述約定，上訴人完工日期本應為九十三年一月四日；故若照原審判決所認定之理由，上訴人在訂約時，已可預料鋼價可能將持續上漲，並可能連帶帶動他項營造原物料價格上漲，是以並無情事變更之適用，然上訴人亦僅可預料訂約後至九十三年一月四日完工以前營造原物料價格上漲之趨勢，就九十三年一月四（應為五）日以後原物料上漲之情勢，自非上訴人所得預料。今者，本件兩造簽約後，因被上訴人變更設計及舊危險教室遲未拆除，致上訴人被要求停工，且遲至九十三年八月十五日才完工，比原契約所定九十三年一月四日遲誤七個月又十一天，此項工期遲誤係可歸責於被上訴人所致。故工期延誤七個月又十一天，既不能歸責於上訴人，則自九十三年一月四日兩造約定應完工之日期至九十三年八月十五日始完工這段期間，原物料價格上漲，自非上訴人所得預料；準此，在此段期間內原物料價格上漲，自有情事變更原則之適用。再依營造工程物價指數銜接表，九十三年一月份總指數為113.79，九十三年八月份之總指數為124.19，上漲百分之
10.4；而鋼筋指數，於九十三年一月為178.12，於九十三年八月已上漲至205.83，合計上漲百分之27.71；故此段期間上漲之原物料，被上訴人自應依情事變更原則，再給付工程款予上訴人。
㈢再兩造訂約時，事實上所預定之完工期為九十二年七月三十
一日，假設原審判決所認定理由可採（即上訴人在訂約時，可預料原物料價格會上漲），然上訴人可能亦僅預料至九十二年七月三十一日以前，自此以後至九十三年八月十五日完工期間，上訴人自無法預料原物料價格會上漲。而九十二年七月三十一日預定完工日之總指數為106.58，九十三年八月十五日之總指數為124.19，上漲百分之17.61；而九十二年七月三十一日之鋼筋指數為138.45，至九十三年八月十五日之指數為205.44，上漲百分之69.99，故本件至少就九十二年七月三十一日至九十三年八月十五日這段上訴人無法預料原物料價格上漲之期間，應適用情事變更原則，補償工程款予上訴人。
㈣本件依所訂合約，完工日期固然為九十三年一月四日，然上
訴人標到系爭工程後，即提出施工計劃予被上訴人，預定水泥完工進度為九十二年六月九日，鋼筋完工進度為九十二年五月二十六日，結構體完工日期為九十二年七月，並經被上訴人同意；嗣後因被上訴人危險教室遲未取得拆除執照，以致延滯拆除及變更設計問題，由九十二年七月三十一日延至九十三年一月四日，再由九十三年一月四日延至同年八月十九日，上開事實被上訴人亦未爭執。故假設上訴人在競標系爭工程時，能預見材料將上漲，亦僅能預見兩造所合意之預定完工進度日期（即水泥為92年6月09日，鋼筋為92年5月26日），上述兩日期以後均係上訴人所無法預料，從而有情事變更原則之適用。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠就工程變更設計部分所追加之金額，被上訴人業已給付上訴人，此為兩造不爭之事實，應不在情事變更之範圍內。
㈡本件工程變更設計主要是建築外觀處理（磨石子或是其他修
飾）與施做消防水池，尚與建築本體無關。主體結構若已經完成，則所需要之鋼筋配置業經勘驗完成，即無須再使用鋼筋材料之必要。然本件工程建物主體係於九十二年十月二十九日「配置鋼筋灌注混凝土」完畢，有系爭工程勘驗申報書暨嘉義市政府工務局建造執照附表可稽；在主體工程完成後，既無須再使用鋼筋材料，其後之鋼筋漲價，即與本件無關，亦與工期延長無關。
㈢退步言，縱認上訴人主張可採，本件工程有情事變更原則之
適用，就其所主張之鋼筋材料漲價差額部分之計算，自應以上開九十二年十月二十九日為計算之終點，絕非上訴人所稱以驗收日即九十三年八月十五日為計算點。故其金額，亦非如上訴人於原審請求之數。
㈣本件應無情事變更原則之適用，蓋：
⑴系爭契約關於物價可能波動之情形，已於系爭契約第六條第
三款明定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」此條款乃針對物價波動所設之特別約定，而上訴人為專業之營造廠商，且係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，其對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。
⑵系爭契約總價為一億零八百六十八萬元，其中鋼筋部分之價
額為二千二百十三萬三千六百九十九元，佔工程總價近四分之一至五分之一，有系爭契約工程估價單附於系爭工程契約可查；而系爭契約投標、訂約之前一個月（即91年08月）鋼筋物價指數上漲幅度已達22.59%，上訴人為專業營造廠，自應注意上開鋼筋物價之上漲情形，且應可預料上開鋼價可能將持續飆漲、並可能連帶帶動他項營造原物料價格上漲及營造工程物價指數於兩造締約後勢必持續飆高之市場趨勢。故堪認系爭契約締約時，並非完全無法預料日後營建材料（尤其在主要建材：鋼筋部分）物價上漲之變更情事；而兩造既已於系爭契約第六條第三款明定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」顯見兩造已於訂約時預先約定即使營建材料物價於訂約後上漲，上訴人亦不得行使請求被上訴人增加給付之權利。因此，上訴人嗣後自不得再以物價上漲為由，請求被上訴人給付物價波動之補償金。
⑶再觀乎本件工程投標時，上訴人之投標金額為一億零八百六
十八萬元，比底價一億二千萬元低了一千一百三十二萬元，相當於比底價少了十分之一，而與其他參與投標者之投標金額在一億一千二百多萬元至一億一千八百萬元間相較，亦少了四百多萬至一千萬元之譜，可見上訴人於投標時即願承擔上述物價波動之風險。而以上訴人依行政院頒之處理原則所得請求之金額，亦不過為四百三十一萬六千七百十元，此金額尚少於上訴人與其他投標廠商投標金額之差額；因此，上訴人於投標時即應理智謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若係因其對市場價格趨勢判斷錯誤，自應對於該誤判自負其責，否則將對其他因投標金額較高而未得標之廠商產生不公平之結果。
㈤矧本件工程合約總價達一億零八百六十八萬元，上訴人縱認
受有損失，然僅以行政院（93年05月）頒佈之「中央機關已訂約工程因應國內營造物價變動之物價調整處理原則」計算請求四百多萬元，是否得以證明其受有「不相當之損失」，且亦未主張及舉證證明被上訴人有何「非預期利益之所得」，更未證明有何「依其原有效果顯失公平」之情事，揆諸最高法院判例意旨，其增加給付之主張，亦因未符情事變更原則之要件，而不足取。
叁、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院17年度上字第0917號、同院18年度上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、同院74年度台上字第2143號判決意旨參照）。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人於九十一年九月二十六日標得嘉義市大同國民小學震災後校園重建工程（以下簡稱系爭工程），嗣兩造於九十一年十月二日就該系爭工程訂定「嘉義市政府暨所屬各機關學校工程採購契約」（以下簡稱系爭工程契約），約定契約總價即全部工程費為一億零八百六十八萬元；嗣系爭工程實際係於九十三年八月十五日完工，並於九十四年三月三日經驗收通過，被上訴人已給付本件總工程款完畢，有「嘉義市政府暨所屬各機關學校工程採購契約」、嘉義市政府開標決標紀錄、嘉義市政府工程標單及結算明細表影本各一份附卷可參（見原審卷第05至26、73、170至171頁）。
二、上訴人就系爭工程曾於九十五年間向「行政院公共工程委員會」申請調解，並由該委員會作成調解建議，有履約爭議調解申請書及「嘉義市大同國民小學震災後校園重建工程」履約爭議調案調解建議影本各一份附卷可憑（見原審卷第41至
45、48頁）。
三、嘉義市政府曾就系爭工程向教育部函請因應行政院頒物價調整原則，補助辦理嘉義市大同國民小學震災後校園重建工程因物價上漲所衍生之價差四百三十二萬七千八百八十二元；嗣經教育部函覆同意增列補助三百七十一萬三千八百五十七元，惟因被上訴人不同意，致上訴人事後未實際領取；有嘉義市政府95年3月7日府教國字第0950010605號函、教育部95年04月25日台國㈠字第0950052343號函及嘉義市大同國小95年9月6日嘉市大國總字第0950002422號函影本各一份附卷可參（見原審卷第49、76至77頁）。
四、兩造對上訴人依行政院頒中央機關物價調整處理原則所為之計算（工程款）式，並不爭執。
伍、兩造爭執之事項：
一、本件系爭工程契約有無行政院頒中央機關物價調整處理原則之適用？
二、系爭工程契約第六條第三款之約定，是否因屬於「定型化契約」而有無效之情況？
三、系爭工程契約約定物價波動不得調整單價，是否有民法第二百二十七條之二第一項「情事變更」原則之適用？
陸、本院之判斷：
一、本件系爭工程契約有無行政院頒中央機關物價調整處理原則之適用？㈠按行政院為中央機關已訂約工程因應國內物價變動，雖曾於九十三年五月三日以院授工企字第09300172930號函檢送：
「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」予相關部會，並請其轉知所屬（轄）機關照辦；並說明：「各機關辦理工程採購，其依旨揭處理原則辦理物價調整者，該工程採購決標後之剩餘款應考量優先用於支應物價調整所需之經費。」有行政院九十三年五月三日院授工企字第09300172930號函影本一份附卷可憑（見原審卷第27頁），固屬真實。惟查經本院核閱前揭中央機關物價調整處理原則所載，其於：「
壹、處理措施：機關辦理‧‧無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」「機關依第一點辦理契約變更，應一併載明下列事項：‧‧㈡未完成契約變更前已辦理估驗之工程款是否適用契約變更後加列之物價指數調整規定。‧‧」等語，顯見欲適用中央機關物價調整處理原則之規定，應「先辦理契約變更」，而本件兩造就系爭工程並未再辦理契約變更，已為兩造所不爭執，再徵諸依「私法自治」之原則，若非契約兩造合意變更契約條款，實難准許一方在無法定條件及規定之情形下，強要契約另一方同意增加給付以觀；本件尚難認有前揭中央機關物價調整處理原則之適用。
㈡依行政院前揭九十三年五月三日以院授工企字第0930017293
0號函於說明：「各機關辦理工程採購，其依旨揭處理原則辦理物價調整者，該工程採‧‧」所載，其既說明：其「依」旨揭處理原則辦理物價調整者，‧‧該工程‧‧決標後之剩餘款應考量優先用於支應‧‧所需經費等語，可見行政院並非強制其所屬各機關就其所訂之工程契約，均必須適用其頒布中央機關物價調整處理原則，對簽約廠商給予物價調整工程款；易言之，僅係說明若雙方依中央機關物價調整處理原則之內容解決所訂工程契約中因物價調整所生之爭議，應如何支應乙情。惟兩造就此一問題既已於系爭工程契約第六條第三款約定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」等語，則被上訴人未依該中央機關物價調整處理原則對上訴人予以增補工程款，究之既無違反系爭工程契約之約定，亦難認有何與行政院前揭函示意旨不符之處。
㈢依上，本件上訴人主張依中央機關物價調整處理原則，被上
訴人應給付其因物價調整所增補之系爭工程款等語，尚不足採。
二、系爭工程契約第六條第三款之約定，是否因屬於「定型化契約」而有無效之情況？㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⑵加重他方當事人之責任者。⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⑷其他於他方當事人有重大不利益者；民法第二百四十七條之一固定有明文。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上字第2336號判決參照）。次按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用，而預先擬定之交易條款所訂定之契約。基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束。惟需此等條款係當事人之一方所預先擬定，其就交易之客體，非但具備專業知識，且通常均已累積豐富交易經驗，並多借助法律專業人士為其擬定定型化契約條款，故其條款多以追求己方之最大利益為目標，或使用專門用語，而為通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利之情況時，始有民法第二百四十七條之一規定之適用。
㈡本件上訴人所指系爭工程契約之不公平條款，乃指第六條第
三款約定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」等語；惟經本院審核依該條款內容以觀，雖在建材物料等物價上漲之情形，承攬人即上訴人不得請求多給付工程款，然綜觀全契約內容，在物價下跌之情形下，定作人即被上訴人亦不得請求減少工程款或請求返還已給付之差額工程額，是以上揭約定並非單純使他方（即承攬人）拋棄權利或限制其行使權利，而係契約雙方均受其拘束，當無顯失公平之情形。再者，所謂「定型化契約」應受「 衡平 原則」限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，以避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效， 俾符平 等互惠原則（最高法院93年度台上字第0710號判決參照）。茲上訴人為專業之營造廠商，且係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商（見原審卷第0116頁），其對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力；本件上訴人既係承攬系爭工程，並非經濟之弱者，如認系爭工程契約有違民法保護承攬人之任意規定，自可不訂定契約，並不因其未訂定系爭工程契約而生不利益，或經濟生活受制不得不為承攬之情形。因之，除另有其他無效之原因外，上訴人即不得任指該契約條款為無效。依上，尚難認上揭約定係單純使他方（即承攬人）拋棄權利或限制其行使權利，而是契約雙方均同受拘束，自難認有顯失公平之情形。上訴人執此抗辯系爭工程契約顯失公平而無效云云，應不足取。
㈢又系爭工程契約之草稿，乃被上訴人提供之系爭工程招標文
件之一，且經被上訴人上網公告（見原審卷第164至165頁）。顯然上訴人於參與投標前，可透過被上訴人公告之系爭工程契約草稿，得知該契約中有上述第六條第三款之約款，其如認該約款不法侵害其權利或利益，自可依該公告投標需知規定，以書面向被上訴人請求釋疑或異議；是以上訴人在系爭工程契約之簽訂過程中，並非全然處於僅能就被上訴人擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，而是仍得就系爭工程契約內各項約款是否合乎其利益與被上訴人加以磋商，究此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方每無磋商變更之餘地者，大相逕庭。況系爭工程契約雖屬政府機關為與不特定多數人訂立契約之用而預先擬定、印製之定型化契約，然觀諸契約本文，表達方式並非艱澀難懂，以上訴人法定代理人之教育程度、職業地位及專業素養，應能充分理解該系爭工程契約之權利義務及其效果，據以決定是否與被上訴人簽署該契約。是以，該定型化契約難認有民法第二百四十七條之一對上訴人顯失公平之情事，應堪認定。
㈣依上，上訴人既未循上開釋疑之途徑，請求將系爭工程契約
第六條第三款之約定排除於該契約之外，卻仍參與投標，且於得標後復與被上訴人訂定系爭工程契約，顯係認系爭工程契約所定被上訴人應給付之工程款已足以支應其施作系爭工程之成本而有餘，縱日後發生營建物料價格上漲之情事亦無影響，從而自難認上開約款係被上訴人利用締約上之強勢地位，以預定用於同類契約之條款，而不當限制上訴人因營建物料上漲所得行使之增加給付請求權；再參諸所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。質言之，定型化契約約款使用人以該約款恣意追求一己之利益，而自始未兼顧相對人之正當利益，或未於同一契約中，以其他約款對相對人為補償規定者，始得認為違反誠信原則而顯失公平。且於綜合衡量約款使用人及相對人利益時，應考慮所有可能影響雙方利益之因素，如契約種類、性質、目的、全部內容，約款使用人經營效率之必要性、相對人合理信賴、交易成本及交易習慣等因素以察，上訴人主張該約款依民法第二百四十七條之一規定應屬無效，於法即非有據。
三、系爭工程契約約定物價波動不得調整單價，是否有民法第二百二十七條之二第一項「情事變更」原則之適用？㈠按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭，如已
於契約內為相關之約定，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，法院應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定而不予適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。次按民法第二百二十七條之二第一項固規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」惟適用上開「情事變更」原則須符合下列各項要件：⑴須有情事變更之事實，即法律行為成立當時客觀基礎環境之事實有變更，惟若屬當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應屬條件之問題，而非情事變更。⑵必須發生於法律行為成立後法律效果消滅前，蓋非發生在法律行為成立後，即無所謂不能預料之情事；良以法律行為成立時已屬變更不利，而當事人仍以其為法律行為（契約）之內容，應屬個人意願，自無事後再加以保護之必要。至法律效果消滅後發生情事變更，則無效果可供變更，當事人間亦不生公平與否之問題。⑶須非當事人於法律行為當時所得預料，且不能預料之事，非當事人於為法律行為當時所知或可得而預見者；若為法律行為當時所知或可以預見者，則於當事人間即無不公平情事，自不得適用情事變更原則。⑷必須情事變更係因不可歸責於當事人之事由所致，即情事變更原則之適用，僅以天然災害及其他人力不可抗拒者（絕對事變）為限；因情事變更之目的乃在排除不公平之結果，且必須在法律上別無救濟方法時，始有其適用，故如係可歸責於當事人依法得向第三人請求損害賠償，則無情事變更原則之適用。⑸情事變更依其原有效果必須顯失公平，乃在客觀交易秩序上，認原有法律效果發生，將有背於誠信與衡平觀念之謂（最高法院41年度台上字第47號判例參照）。並應就增減給付之法律效果及應變更之原有法律效果，依客觀公平之標準判斷，亦即就當事人一方因該情事變更所受不相當之損害及他方所得不預期之利益，暨其他實際情形及彼此間之關係如何等情，於不失其法律關係給付之同一性，而為公平裁量其增減之給付份量或變更原有之法律效果。另按倘當事人所訂之契約內，如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依前述契約自由、私法自治原則，自應適用該當事人間之特別約定，與上開民法第二百二十七條之二第一項規定情事變更要件有異，而無該條適用之餘地。
㈡本件系爭工程契約內容就有關物價可能波動之情形，已於系
爭工程契約第六條第三款明定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」已如前述，此條款乃兩造針對物價波動所設之特別約定，而上訴人為專業之營造廠商，其係於八十三年十二月十四日設立，資本額為一億元，有財政部稅務入口網公告之上訴人公司查詢資料表在卷可徵（見原審卷第0116頁），而其承攬本件工程之總金額高達一億零八百六十八萬元，顯見上訴人應係頗具規模和極具市場經驗之專業營造廠商，衡諸情理及經驗法則，上訴人對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力。而依上訴人所提出之「臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」所載，營造工程物價指數於九十年之「年指數」為100，九十一年一月之指數為
100.28，九十一年二月之指數為100.59，九十一年三月之指數為100.89，九十一年四月之指數為101.33，九十一年五月之指數為101.90，九十一年六月之指數為103.15，九十一年七月之指數為103.27，九十一年八月之指數為103.16，有上揭銜接表一份在卷可憑（見原審卷第155至156頁）；依上，雖系爭工程契約投標、訂約時（即91年09月）之營造工程物價總指數尚稱平穩，惟系爭工程契約總價為一億零八百六十八萬元，其中鋼筋部分之價額即為二千二百十三萬三千六百九十九元，佔工程總價近四分之一至五分之一，有系爭工程契約工程估價單附於系爭工程契約可參（見本院卷第60頁）；而核閱上訴人所提出之營造工程物價鋼筋指數所載，鋼筋物價指數於九十年之年指數為100，九十一年一月之指數為
100.60，九十一年二月之指數為105.33，九十一年三月之指數為109.15，九十一年四月之指數為113.22，九十一年五月之指數為115.22，九十一年六月之指數為123.96，九十一年七月之指數為123.48，九十一年八月之指數為122.59（見原審卷第0157頁），亦即系爭工程契約投標、訂約之前一個月（即91年08月）鋼筋物價指數上漲幅度已達22.59%，上訴人既為專業營造廠商，本於營利及避免虧損之風險考量，自應注意上開鋼筋物價之上漲情形，且應可預料上開鋼價可能將持續飆漲、並可能連帶帶動他項營造原物料價格上漲及營造工程物價指數於兩造締結系爭工程契約後勢必持續飆高之市場趨勢；易言之，堪認系爭工程契約締約時，並非完全無法預料日後有關營建材料（尤其在主要建材：鋼筋部分）物價上漲之變更情事。再參諸目前營繕工程之商場交易習慣，鑑於一般營建工程常受鋼筋、砂石、水泥等原物料價格波動而影響營造業者之成本、利潤，故是類契約內經常就「物價指數之調整」為特別約定。當事人契約內如已訂有「物價指數調整」條款者，應認該條款係針對是類契約訂約後，常見之物價指數變化所生情事變更而作的具體化或明文化約定；且因此條款之訂定，堪認雙方於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所預見，並於訂約之際列入考量，雙方並就上開條款達成意思合致，法院自應予以尊重，始符私法自治、契約自由之精神以察；兩造既已於系爭工程契約第六條第三款明定：「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」顯見兩造已於訂約時已預先約定即使營建材料物價於訂約後上漲，上訴人亦不得行使請求被上訴人增加給付之權利；因此，上訴人嗣後自不得再以物價上漲為由，請求被上訴人給付因物價波動所增生之工程款。
㈢又本件營建材料物價之上漲於系爭工程契約簽訂前，即已有
明顯市場趨勢跡象可循，並非於締約時完全無法預料，已如前述；而兩造於訂定系爭工程契約時既已就物價變動因素於訂約之際列入考量，而訂定「物價指數調整條款」為「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」縱系爭工程契約之一方於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，究之應由其對於該誤判之情事自負其責，而仍應受上開物價指數調整條款之拘束。蓋於投標之初，承攬人本即應將原料價格風險依市場趨勢作正確評估，且系爭工程契約既訂「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」自更敦促參與投標者應理智、謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若否，則無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即採低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符前開合約條款約定之精神及目的，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動風險之定作人身上，將不符民法第二百二十七條之二規定之本旨，亦與「情事變更」原則，非若危險負擔係在決定危險之「歸屬」，而係在公平「分擔」危險之法理有違。再者，本件工程投標時，上訴人之投標金額為一億零八百六十八萬元，比底價一億二千萬元低一千一百三十二萬元，相當於比底價少了十分之一，而與其他參與投標者之投標金額在一億一千二百多萬至一億一千八百萬元（按其中一投標廠商因估價單塗改未蓋章無效，不予論列，見原審卷第170至171頁）相較，竟少四百多萬元至一千萬元之鉅，可見上訴人於參與投標時即願承擔上述物價波動之風險；而以上訴人依行政院頒之中央機關物價調整處理原則所得請求之金額亦不過為四百三十一萬六千七百十元，究此金額尚少於上訴人與其他投標廠商投標金額之差額。因此，本院認上訴人於投標時即應理智、謹慎評估將其欲投標之金額納入最大風險考量，若係因其對市場價格趨勢判斷錯誤，自應對於該誤判自負其責；且按所謂定型化契約，係指依照當事人之一方為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之契約，除有悖離契約正義之要求，及為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平計外，基於契約自由原則，此等契約條款，原則上均屬有效，當事人雙方理應受其拘束，否則將對其他因投標金額較高而未得標之廠商，產生不公平之結果。
㈣依上，上訴人於訂定系爭工程契約時，對於將來營建材料物
價波動之因素應已可預見，惟上訴人仍同意就「物價指數調整條款」與被上訴人訂定系爭工程契約第六條第三款約定「本契約如遇物價波動時廠商不得因此要求調整單價或賠償損失。」應認上訴人已表明不因物價上漲而請求被上訴人增加給付；而上訴人既已可預見物價上漲而同意上述約定，自與民法第二百二十七條之二第一項規定之情事變更要件有間；易言之，兩造間之上述約定並非排除「情事變更原則」之適用（按系爭工程契約若約定「本契約排除情事變更原則之適用」，應認為違反強制規定而無效），僅係針對特定而具體之事項即物價可能波動之情勢先為約定；再參以所謂因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用（最高法院86年度台上字第1364號判決參照）以察，自應認本件與民法第二百二十七條之二第一項所定「情事變更非當時所得預料」之此一要件不符合。是被上訴人辯稱：系爭契約約定物價波動不得調整單價應排除情事變更原則的適用等語，雖與本院上揭認定略有不同，然與本院認定本件與民法第二百二十七條之二第一項所定之要件不符、上訴人無權依情事變更原則為本件請求之結果，尚無二致，應予敘明。
㈤至上訴人雖主張系爭工程有變更設計云云，惟被上訴人已辯
稱：變更設計部分乃校舍外牆之粉刷等工程，且變更設計部分所追加之金額，被上訴人已給付上訴人等語，復為上訴人所不爭執，自與本件之認定無關。再上訴人雖又提出本院九十六年度建上字第九號民事判決書一份為證，惟經本院核閱該判決書理由所載，其對請求事由即契約訂定當時及之前，營建材料物價有無波動上漲之情事，即當事人就此是否為其於法律行為當時所得預料，且不能預料之事（所知或可得而預見者），乃採否定之認定；且對欲適用中央機關物價調整處理原則之規定，應「先辦理契約變更」乙事，該件判決就據以論斷之契約既未辦理契約變更，為何仍可適用中央機關物價調整處理原則，亦未加以說明；究之，尚與本件所認定之事實及法律上之論據不同。況民法第二百二十七條之二所稱情事變更，係指債之關係成立後，其成立當時之環境或基礎有所變動而言；且因情事變更而增、減其給付或變更其他原有之效果，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當之損失，他方所得不預期之利益，及其他實際情形，為公平之裁量（最高法院94年度台上字第0898號判決參照）；惟上訴人就其受有「不相當之損失」、不可歸責於其之事由及被上訴人有何「非預期利益之所得」等事項，迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；因之，上訴人前揭所陳及所提出之書證自尚不能採為有利於其之認定依據。
柒、綜上所述，本件上訴人主張其於九十一年十月二日與被上訴人訂定系爭工程契約，並於前揭時日竣工完成並驗收通過；惟為因應近期國內營建物價劇烈變動，行政院遂於九十三年五月三日函頒中央機關物價調整處理原則之行政命令，依該處理原則規定，機關辦理工程採購，實際完工日期在九十二年十月一日以後者，廠商得要求依該處理原則協議調整工程款，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整；而本件請求調整工程款之金額，係請求自第十期至第十四期之估驗請款，依上述處理原則計算公式計價，物價調整金額總計應補償四百三十一萬六千七百十元；再者，參酌民法第二百二十七條之二第一項規定之學理上稱「情事變更原則」，亦得於本件中加以適用，以補充原契約之不足。依此，上訴人遂自九十三年五月二十七日起即依上述處理原則多次向被上訴人請求就該物價調整後之工程款為請款給付，請求追加工程款，然未獲被上訴人同意撥款，且其亦不同意行政院公共工程委員會之調解建議，仍堅拒給付上開工程款項，致上訴人遭受莫大損失；爰本於契約及情事變更原則之法律關係，請求判決被上訴人應給付上訴人四百三十一萬六千七百十元，及自本起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
捌、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國97年2月29日
民事第一庭審判長法官林金村
法官胡景彬法官張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年2月29日
書記官吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。