臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第84號刑事判決

裁判日期：民國112年04月12日

裁判案由：家暴殺人未遂

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第84號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告BOWERSDOMINICGARNET選任辯護人陳麗雯律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第177號，中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第4841號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以本案被告徒手毆打乙○○(簡稱：B女）並分持皮帶、USB電源線勒纏B女頸部之力道與方式，及B女頸部及身體其他部位之傷勢，均難認被告有殺害B女之主觀犯意，因認檢察官所提證據，不能證明被告犯殺人未遂罪，經變更起訴法條後，認被告所為係犯刑法第277條第1項普通傷害罪，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。
經核原判決認事用法、證據之取捨及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告因B女坦承其於案發日前一晚與另名男性友人酒後發生性行為一事，令被告心生憤怒，遂有本件犯行，是被告顯因此而有殺人動機甚明。又被告應明知人體頸部有動、靜脈及氣管，屬身體要害且甚為脆弱，倘大力勒緊頸部，極有可能造成人體缺氧、昏迷或腦死致生死亡結果，竟先徒手毆打B女及將B女推撞地板等物，復一再以皮帶及USB電源線勒B女頸部，致其昏迷後，仍不罷休，待其甦醒後，再多次勒其脖子，期間亦多次恫稱要殺害B女等語，是以被告為足以致B女死亡之犯罪動作時，復告知殺害之意，豈無殺人之犯意？故原審判決顯有違誤。
㈡勒住脖子致B女窒息即會造死亡之結果，豈須造成嚴重傷害始
有致命之可能？本件若非B女自行以手指反抗而抵擋在皮帶、USB電源線與脖子間，可能早因窒息死亡，焉能以此為被告有利之理由？況且，手指之構造與頸部之構造、骨頭、肌肉強度、血管密度完全不同，頸部並有氣管，是以頸部有動、靜脈及氣管，極其脆弱及易致命，豈可以手指之傷勢藉以推論加諸於頸部是否會致命！故原審判決以B女頸部、手指之客觀傷勢，質疑被告施加於B女頸部之力道有無致命可能性之論點是否合理，毋庸論述。再者，被告係多次以皮帶、USB電源線勒B女頸部，復加以殺害之詞恫稱，衡其過程，顯係非僅有殺人之犯意，其亦有凌虐之意，否則，以被告之身體強壯之情形，僅以手臂勒住B女即足以致其死亡，何需以皮帶、USB電源線為之，且多次為之之必要？是以無法以此反向導論為非被告未全力緊勒，且非因B女與被告體能相當或積極反抗，才倖免傷及頸下器官，原判決就被告以皮帶、USB電源線勒纏B女頸部之力道所為認定，應有錯誤。
㈢被告與B女係夫妻關係，竟為上開嚴重之犯行，原審僅論以有期徒刑6月，顯然過輕。
㈣綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更
為適當合法之判決。
三、檢察官雖以上開上訴意旨指摘原判決不當，惟查：㈠原判決已詳細敘明殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無
殺意為斷，與被害人受傷之位置、兇器種類無涉，而依卷內被告、B女之供述及證述，就被告犯罪之動機部分，可認本案起因在於B女向被告坦承於案發日前一晚與另名男性友人酒後發生性行為一事，致被告心生憤怒，是本案發生緣由實屬突然，與已生殺機而預謀犯案之情形有別，衡以B女另指述被告先前亦有發生外遇之情事，可見被告可接受婚外性行為之事或至少並未排斥，自無從認定被告會僅因偶然遭B女背叛，即萌生非置B女於死地不可之動機及決意。從而，上訴意旨徒以B女向被告坦承其於案發日前一晚與另名男性友人酒後發生性行為一事，令被告心生憤怒，即認被告有殺人動機，稍嫌速斷。
㈡原判決並敘明被告相對於B女顯具有身材及體力之優勢，然B
女所受傷勢尚非嚴重而未有足以致命之危險，且被告以皮帶及USB電源線勒纏B女頸部時未全力緊勒，過程中又數度鬆開皮帶及USB電源線，參酌B女頸部之傷勢為擦傷、手指則無明顯傷勢，因認被告以皮帶及USB電源線勒纏B女頸部時之力道有所節制，未達可能致B女於死之程度，亦不能以被告曾喃喃自語稱要讓你死之語，就推認被告有殺人故意，經綜合上情以判，認本件依檢察官所舉之證據，無從認定被告有殺人之犯意，所為論斷核與經驗法則及論理法則無違，上訴意旨就原判決已詳細論述之事項，再為爭執，並未舉任何積極之事證以實其說，難認有理。至公訴檢察官於本院調查證據時雖認B女傳送「youtriedtokillmeseveraltimes」之訊息時，被告說「I'mreallysorry」，足以證明被告當時就是要殺死B女等語（見本院卷第106頁），然觀諸卷附被告與B女所傳送之訊息紀錄（見原審卷第327頁），被告先傳送：「IamsorryforwhatIdid」、「Zasareyouokay?」、「I'msorry,Ibarelyrememberallthosethings.Whathappened???I'mveryconfused」，B女回覆：「No.Imnot.Youtriedtokillme」、「Severaltimes」，被告即回傳：「Idon'tknowwhattosayZas.
I'mreallysorry,Idon'tknowwhattodo」…，可認被告回傳之訊息內容係表示不知如何說明，並表達道歉之意，斷不得僅憑被告傳送內容包括有「I'mreallysorry」之訊息，即認被告曾自認有殺害B女之意，是公訴檢察官此部分所認尚無足採，併予指明。
㈢量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106年度台上字第1930號判決意旨參照）。查原判決已具體審酌被告犯罪時所受之刺激、犯罪之手段等犯罪情節，並參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯行危害，及坦承犯行並願和解之犯後態度等情，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，係就被告之主觀惡性、客觀犯行與違反義務之程度，而合理評價其就本案傷害犯行所應接受之法律制裁，既未逾越法定範圍，復未違背公平正義之精神，客觀上亦無濫用其裁量權，核與罪刑相當原則無悖，應屬適當而無過輕之情。
㈣綜上所述，檢察官以上開上訴意旨，指摘原判決不當，經核
均無理由，應予駁回。
四、至辯護人雖舉司法院普通傷害罪量刑資訊系統查詢結果（見本院卷第51頁），其中就有期徒刑之平均刑度為4月，而主張原判決量刑過重等語，惟該查詢結果之檢索條件為：判決年度（105～106年）及適用法條（刑法第277條第1項傷害人之身體或健康），並未將與本案有關之量刑因子全面列為檢索條件，故該查詢結果並無參考價值。又辯護人提出被告與B女簽署之離婚協議書（見本院卷第85至88頁），而主張雙方互不追究，然檢察官當庭質疑該協議書之效力，且辯護人陳稱該離婚協議書乃B女在南非共和國所簽署等語（見本院卷第108頁），是該協議書既未經我國駐外單位依法認證，形式上無以認定為真正，本院自無從採認該協議書而為對被告有利之認定，均併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官劉河山提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國112年4月12日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官呂明燕法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月12日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
附件：臺灣高雄地方法院111年度訴字第177號刑事判決
臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第177號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告甲○○○○○○○○選任辯護人陳麗雯律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4841號），本院判決如下：
主文甲○○○○○○○○犯傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之皮帶壹條、USB電源線壹條、電動刮鬍刀壹支，均沒收。
甲○○○○○○○○應於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。
事實
一、甲○○○○○○○○(南非籍，簡稱：Ａ男)與乙○○○○○○
○○○○(南非籍。簡稱：Ｂ女)為夫妻，二人具家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。緣因Ｂ女於民國111年2月5日8時許，返回渠等位於高雄市○○區○○○○街000號2樓之居所時，向Ａ男坦承其於前一晚與另名男性友人(簡稱：Ｃ男）酒後發生性行為，致Ａ男心生憤怒。Ａ男竟基於傷害之故意，徒手毆打Ｂ女及將Ｂ女推撞地板等物。嗣再持皮帶勒Ｂ女頸部，並恫稱要讓你死等語，致Ｂ女昏迷，待Ｂ女甦醒，Ａ男復恫稱要殺Ｂ女，及持該皮帶勒B女頸部數秒及打Ｂ女右手臂數下，繼而以電動刮鬍刀1支削掉Ｂ女左右耳鬢上頭髮。
之後，又恫稱要殺Ｂ女及改持USB電源線纏勒Ｂ女頸部數秒才鬆開USB電源線，嗣再次將USB電源線放在Ｂ女頸部後就未再攻擊Ｂ女，並囑咐Ｂ女單獨留在房間內及將房間上鎖。Ｂ女因而受有臉部血腫、頸部擦傷、右肩擦傷、右手瘀傷及擦傷等傷害。嗣經Ｂ女將房間上鎖並報警，經警到場處理，暨扣得A男所有之皮帶1條、USB電源線1條、電動刮鬍刀1支。
二、案經Ｂ女訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，檢察官、辯護人、被告Ａ男（簡稱：被告），就證人Ｂ女於警詢時未具結之陳述，均同意有證據能力（院卷427頁）。審理時又未提及警詢時有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人Ｂ女於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形。檢察官、辯護人、被告均同意有證據能力（院卷427頁），證人於偵查中之證述自有證據能力。
貳、上開事實，業經被告於本院審理時坦承，及經Ｂ女證述在卷，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、現場照片、高雄市立聯合醫院（簡稱：聯合醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書、Ｂ女受傷及頭髮遭削掉之照片可佐。是以，被告於上開時地以事實欄所示方式致Ｂ女受有前揭傷勢，及恫嚇Ｂ女，應堪認定。又公訴意旨雖認被告具殺人故意，然為被告堅決否認，當再依現有事證究明被告之主觀犯意，暨敘明如後。
參、公訴意旨係因被告以皮帶及USB電源線勒纏Ｂ女頸部致Ｂ女昏迷，及被告喃喃自語稱要讓你死等語，而認被告具殺人之不確定故意，並已著手殺人，嗣因己意中止而未遂。然被告堅稱僅具傷害故意，而否認有殺人之直接或間接故意。
肆、按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至於受傷處是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，而不能作為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（參最高法院19年上字第718號判例、18年上字第1309號判例意旨）。亦即不能以被害人之傷害部位，或加害時之言詞，作為認定加害人有殺人故意的唯一或最重要標準。而應審酌加害人所用工具及下手方式、被害人受傷部位及程度、所處客觀環境，暨其他一切情狀，綜合判斷加害人之真實犯意。
伍、經查：
一、被告於前揭時地因事實欄所示緣由而徒手毆打Ｂ女，暨以usb電源線及皮帶勒纏Ｂ女頸部等情，業經被告自承及Ｂ女證述在卷。此部分事實，堪信為真。
二、就本案之事發經過，Ｂ女於本院審理時證述略以：
㈠、111年2月5日約7點半我回到家，被告已經酒醉睡在床上，我花了點時間才把他叫醒，告訴他我犯了錯，我很抱歉。被告聽完很生氣，站起來開始對我咆哮用髒話罵我。被告很生氣離開臥房到另外一個房間，我緊追著他說對不起。之後我回到臥房又出去向他說對不起。我講話時，被告忙著在手機傳訊息跟很多人說我出軌。因為我非常焦慮，我要吃憂鬱藥物，所以我又回臥室及走進浴室（浴室與臥室相連），拿浴室內藥箱中的焦慮症藥物時，被告跟在我後面把我推到房間內，把我推向牆壁，抓我頸部推到地板，用拳頭打我左頰與左耳。然後又從地上把我抓起來，不記得是牆壁還是衣櫥，把我往那邊推。這個動作後，被告較冷靜了，走到另一個房間，被告跟我說妳卸妝，換睡衣去睡覺。我換睡衣卸妝時，被告告訴我，要傳簡訊給跟我有性關係的朋友，叫他來我們公寓，因為他要殺他等語（詳111年年5月5日審理筆錄），即被告係先以推打方式傷害Ｂ女。
㈡、Ｂ女續證稱：過一陣子後，被告拿著皮帶進來，說或許我殺妳就好了。被告講完以後，用皮帶掐我脖子，直到我昏倒。等我醒來，被告已經站在我上面，又講一次我要殺妳，又用皮帶掐我脖子等語（同上開筆錄）。即於前揭傷害行為及表示要叫Ｃ男到渠等住處之後，被告首次（第1次）恫稱要殺Ｂ女及以皮帶勒纏Ｂ女頸部，Ｂ女因而昏迷。待Ｂ女甦醒後，被告再次（第2次）恫稱要殺Ｂ女，及用皮帶勒纏Ｂ女頸部。
㈢、Ｂ女又證稱略以：後來我第3次聽到被告說要殺我，當時他已經在浴室拿USB電源線。被告把我抓到浴室後，用USB電源線纏住我頸部，幾秒鐘後被告停止並離開浴室。然後被告又回浴室，將USB電源線放在我頸部，沒有纏住，被告就離開房間。暨證稱：我們在浴室時，被告他跟我說「假如妳有機會可以跑到房間，妳就把房間關起來，不管我怎麼叫、怎麼說，你就是不能把房間打開，要把門鎖起來，不管我在外面怎麼咆哮，怎麼說，都不要打開門、」。所以對我來講，他好像還在想不曉得要對我做什麼事情（同上開審理筆錄）。即被告第3次恫稱要殺Ｂ女，之後就首次（第1次）以USB電源線勒纏Ｂ女頸部但旋即放開。嗣雖再次（第2次）將USB電源線放在Ｂ女頸部，但並未勒緊USB電源線。
㈣、Ｂ女再證稱略以：之後被告又進來房間，叫我傳簡訊給Ｃ男說不用來了，然後叫我去睡覺。我躺下來要睡覺時，我的手機又響了。當時我很害怕，不曉得要不要接手機，我跟被告說手機響了，被告叫我接電話，中間有不雅字眼。我接起電話，Ｃ男說他已經在路上。被告做這個動作（反覆以手掌橫向劃過脖子動作），我覺得被告是在跟我說，叫Ｃ男不要過來。當我跟Ｃ男說不要過來了，Ｃ男持續在講話，我不曉得他在講什麼，因為我必須注意被告的行為，所以我就把臥房的門關上，這時被告是在房間外面。我把門上鎖後換上衣服走到陽台，是我報警的，警察幾分鐘就到，警察到場時我很震驚害怕，我意識清楚，但因為我在陽台而不知道被告的反應。我從陽台方向看到被告與警察在一起，在那之後我就都沒有見過被告，直到我們去警局等語（同上開審理筆錄）。即前揭第2次將USB電源線放在Ｂ女頸部之後，被告未再攻擊Ｂ女，而係授意Ｂ女轉達外遇之Ｃ男不要到渠等住處，並囑咐Ｂ女單獨留在房間內，及將房間上鎖。
陸、次查：
一、Ｂ女事發當日受有臉部血腫、頸部擦傷、右肩擦傷、右手瘀傷及擦傷等傷害，有聯合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（院卷125頁），及當日急診時醫院所拍攝照片、警訊時警察所拍攝照片、Ｂ女自行拍攝照片可佐（詳附表），此部分堪信為真實。
二、然：
㈠、臉部（近下巴處）、右肩、右手受傷處，並非通常足以致命之部位。且依診斷書及照片所示，上開傷勢並無致命危險與可能。況且，本院審理時Ｂ女證稱略以：右手臂傷勢（院卷1
43、145、151頁照片）、手掌傷勢（院卷147頁照片），都不是勒傷而是被打傷。背部傷勢（院卷149頁照片），也不是勒傷，而是推我到牆壁或是衣櫥時所造成等語（同上開審理筆錄）。因此，前揭傷勢雖得證明被告有傷害故意及行為，卻難佐證被告有殺人之故意與犯行。
㈡、至於頸部雖為人體較脆弱部位，然並非頸部之任何傷勢均具高度致命的可能性，仍應參酌傷勢、施力方式及力道、工具，釐清有無致命危險與可能性。而依事發當日醫院、警察及Ｂ女拍攝之照片所示，Ｂ女頸部雖留有多處紅點痕跡，但並非大面積瘀黑或明顯異常腫漲。為此，本院函詢聯合醫院，Ｂ女是否因皮帶及USB電源線纏勒，而傷及頸下肌內、血管、甲狀腺咽喉、氣管、食道、神經等（詳院卷79、80頁）。經該院111年3月30日高市聯醫醫務字第11170298100號函覆本院略以：病人（Ｂ女）於當天離院，意識清楚，所以應不會因纏繞致永久性傷害。又於當年3月18日回診，主訴胸痛及頭暈，但沒有其他神經損傷，予以身心科門診追蹤，但沒有回診等語(詳院卷117至151頁回函、病歷、照片）。況且，本院審理時Ｂ女亦證稱略以：事後頸部的瘀痕，並未比急診及警訊時所拍照片更明顯或嚴重。脖子沒有後遺症及永久性傷害，也未因頸部之傷勢而到其他醫院就醫，我不知道脖子紅點是擦傷、摩擦、勒傷等語（同上開審理筆錄）。
㈢、綜據前揭證物及證述，雖足認Ｂ女頸部皮肌表層確有受傷，但尚難逕認已傷及頸下血管、甲狀腺咽喉、氣管、食道、神經。何況，被告先後2次以皮帶勒纏頸部時，Ｂ女均將手指置於皮帶與頸部中間（詳後述），但依診斷書及照片所示（詳附件），Ｂ女手指並無較明顯之傷勢。因此，依客觀傷勢所示，被告施加於Ｂ女頸部之力道，究竟有無致命可能性，原本即非無疑。
㈣、再則，本院審理時Ｂ女證稱略以：我比較弱，被告很強壯，被告經常到健身練習舉重，1次可舉150至175公斤。所以我覺得被告以皮帶及USB電源線繩勒纏我的脖子時，被告可能沒有用全部力量。當時被告說妳如果不反抗會比較好，我覺得如果反抗事情會更糟糕，所以皮帶並不是我奮力推開等語（同上開審理筆錄）。足見被告以皮帶及USB電源線勒纏Ｂ女頸部時，並未全力緊勒；暨非因Ｂ女與被告體能相當或積極反抗，才倖免傷及頸下器官。
㈤、從而依罪疑唯輕原則，尚難僅因Ｂ女頸部之傷勢就認定被告有殺人之直接或間接故意，惟Ｂ女頸部傷勢確得證明被告有傷害之故意與行為。
三、事發當日被告僅以皮帶及USB電源線勒纏，而未用其他方式及工具攻擊Ｂ女頸部等情，業經Ｂ女證述在卷。而扣案之皮帶寬約5公分質地略硬，亦經本院勘驗無訛（同上開審理筆錄）。至於被告以皮帶及USB電源線勒纏Ｂ女頸部之方式，Ｂ女證述如下：
㈠、就被告以皮帶勒纏頸部之方式，證人Ｂ女於偵訊時證稱略以：被告用皮帶勒在我脖子並拉緊，我二隻手撐在皮帶內，他繼續拉，我不知道勒多久，但我快要無法呼吸，快要暈過去我不確定是否還在脖子上或是已經拿開。我醒來後被告又將皮帶勒緊我脖子，我的手一樣支撐在我的脖子上等語（偵卷51頁）。暨於本院審理時證稱略以：我是用手指頭撐皮帶裡面，第1次是雙手，第2次是一隻手。兩次勒頸方式相同，均為我躺在床上，被告在我右邊拉。皮帶是從我後頸繞到前面，穿進扣環後往右邊拉緊，扣環靠近我的頸部。被告拿皮帶時，我仰躺在床上，發現他要勒我，我就把手指伸進皮帶與頸部中間（指背向外，指心往內）撐開皮帶，他越勒越緊，我就無法放手。我不清楚勒緊持續多久，但第1次我有昏倒等語（同上開審理筆錄）。即被告先後2次以皮帶勒纏頸部時，Ｂ女均將手指置於皮帶與頸部中間，而且最終均係被告自行鬆開皮帶。
㈡、就被告以USB電源線勒纏頸部之方式，證人Ｂ女證稱略以：第1次用USB電源線勒頸部，是從我後面交叉後，再正握往左右拉，大約勒了6、7秒。這次我未暈倒，也沒有用手撐USB電源線，第2次則只是把USB電源線放在我脖子等語（同上開審理筆錄）。即第1次用USB電源線勒頸時，USB電源線係直接觸及Ｂ女頸部。至於第2次使用USB電源線時既未纏勒頸部，則無致死之可能與故意。
㈢、被告第1次以皮帶勒纏Ｂ女頸部時，Ｂ女雖曾昏迷。然Ｂ女於數年前開始服用焦慮症藥物，因擔心副作用而停藥，但110年6月間又因焦慮症而就醫服藥等情，業經Ｂ女證述在卷。又Ｂ女雖稱：第1次昏倒是因為被告使力所致，與焦慮症無關。被告第2次用皮帶勒頸時，我也感到無法呼吸，是被告停下來，我才沒有昏倒，第2次皮帶勒脖子的時間較短等語（同上開審理筆錄）。惟依Ｂ女手指及頸部客觀傷勢，被告似未大力勒纏Ｂ女（如前述）。而一般人可能因緊張恐慌，致過度換氣、自律神經失調、昏倒、呼吸困難等情，又為網路及電視報章上常見的訊息。從而，尚難僅因Ｂ女昏倒及呼吸困難，就逕認被告施力已達可能致Ｂ女於死的程度。
㈣、Ｂ女雖又證稱：我覺得被告當時有點不曉得在做什麼，一下說我要傷害妳、要殺妳，一下說我不要傷害妳不要殺妳等語。然互毆傷害案件，甚至長輩管教未成年幼童時恫稱「打死你」，乃日常生活及實務所常見，故不能因此等言語就推定有殺人故意。
四、綜據前揭說明，依被告實際施加於Ｂ女頸部之力道與方式，尚難認有致命可能性及難逕認有殺人故意。
柒、本件前依檢察官及辯護人聲請，送請法醫研究所鑑定，雖因該所目前業務側重死亡案件及死因鑑定，而未能獲該所鑑定（院卷383頁法醫所回函）。致未能依鑑定結果，釐清傷勢與施力程度、致命危險性、昏迷緣由、主觀犯意間之關係。然現有事證，被告實際施加於Ｂ女頸部之力道有無致命可能性確非無疑，實際上被告以皮帶及USB電源線勒纏Ｂ女頸部時亦未全力緊勒，過程中又數度鬆開皮帶及USB電源線（如前述）。依罪疑唯輕原則，實難逕認被告有殺人之直接或間接故意，而僅得認定被告僅具傷害之故意與行為。綜上所述，被告傷害犯行，事證明確，應依法論科。
捌、論罪及科刑：
一、論罪：
㈠、按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與Ｂ女為家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係，被告所為應屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪。惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應依刑法規定論罪科刑。
㈡、被告係犯刑法第277條第1項普通傷害罪，被告恐嚇危害Ｂ女身體之前行為，應為傷害之行為吸收，不另論刑法第305條恐嚇危害安全罪。又起訴意旨認被告係犯刑法第271條第1項及第2項殺人未遂罪，雖有未洽，惟社會基本事實相同，本院應得審判，爰依法變更起訴法條。
二、審酌被告無任何前科，素行良好（詳前科表）。本院審理時已坦承犯行並稱希望和解，但因告訴人無意願，而未能和解及賠償告訴人。兼衡被告雖因事發緣由而受到刺激，但被害人確因被告所用手段及工具而極度恐懼。暨被告教育程度、家庭、經濟（涉個人隱私，詳卷）等一切情狀，量處被告如
主文所示之刑及易科罰金之折算標準。
三、扣案之皮帶1條、USB電源線1條、電動刮鬍刀1支，均為被告所有及供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項沒收。
玖、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。被告為南非國籍之外國人，入境後違反本案之罪，受本件有期徒刑以上刑之宣告，不宜任令被告在我國境內繼續居留。況且，被告一再陳明希望返國，而有驅逐出境之必要。爰依刑法第95條規定，併諭知被告於有期徒刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嬿如起訴，檢察官王啟明、劉河山到庭執行職務。
中華民國111年11月30日
刑事第十三庭審判長法官葉文博
法官翁瑄禮法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月30日
書記官卓榮杰中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
附表：1.診斷書所載2.急診驗傷照片3.警訊拍懾4.告訴人自拍㈠右手瘀傷3乘7公分擦傷5乘0.3公分⑴．院卷143頁：右手臂（接近關節上方）⑵．院卷145頁：右前手臂（近關節處）⑶．院卷147頁：手掌。⑷．院卷151頁：右手臂。院卷322頁照片（右手上臂）㈡頸部擦傷3乘5公分院卷135、137、139、141頁照片警卷41頁照片。院卷317、319、321頁照片㈢右肩擦傷3乘3公分院卷149頁照片。㈣臉部血腫3乘2公分院卷135頁照片。