裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第355號民事判決
裁判日期：民國92年08月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第三五五號
上訴人乙○○訴訟代理人 廖修譽 律師上訴人甲○○訴訟代理人 林秀蓉 律師右當事人間清償借款事件，兩造對於中華民國九十二年二月十七日臺灣臺北地方法院九十一年度北訴字第三一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新臺幣叁拾肆萬捌仟捌佰元及自民國九十一年四月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人乙○○部分均廢棄。
⒉被上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣（下同）捌拾貳萬陸仟柒佰元，及自民國九十一年四月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡答辯聲明：甲○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審就匯款單之認知實有疏漏之處：蓋甲○○給付會款，並非以當月給付，而係
概括式的不定期給付，此觀諸甲○○提出之匯款單甚明。故依此計算，原審應以八十三年五月廿七日簽立結算單後之匯款數額計算，而非以會款加計匯款單為計算。而本件甲○○提出之匯款支付憑證總額為新台幣一百二十三萬九千八百六十元，然扣除八十三年五月廿七日前之匯款單據之金額九萬二千五百五十元，乙○○自行計算扣除已達一百一十七萬四千五百元（顯然已高於甲○○提出之數目），甲○○應再償還乙○○一百一十七萬五千五百元，原審既已判令甲○○應給付乙○○三十四萬八千八百元，則乙○○於上訴審僅再請求八十二萬六千七百元。㈡甲○○主張自 馬鴻福 處受讓與之債權，經查實係其女 馬鳳德 參與合會所生，其債
權讓與不生法律上效力。蓋民法第七百零九條之八規定「會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人。」，是以上開債權並不能移轉，且依民法規定，此會份之債務應由全體死會債務人負擔，而非單以會首為責，又本件合會關係之債權確認及清算既尚在審理中，該債權非但尚未確定，其讓與依上開規定亦屬無效。
㈢另甲○○又追加訴外人 陳建智 四十五萬元債權受讓部分，按該債權之移轉，係同
為合會之債權移轉而來。如前所述，甲○○主張移轉後為抵銷，亦顯於法不合。㈣又甲○○主張就龍祥投資機構分配款四萬八千一百五十元亦為抵銷部份，按甲○
○亦自認此係乙○○於七十七年及七十八年間以會款投資，然其於八十三年之前暨為積欠乙○○會款，且業已結算，自是經結算後歸入乙○○所得部分，縱乙○○事後以甲○○名義領取，亦屬合法之所得，今甲○○提出抵銷，亦為無理。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
⒉右廢棄部分，乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：乙○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠甲○○於八十三年五月廿七日所立書據，僅係兩造單純就會款之計算，而非所有
債權債務之結算，更與七十二年、七十四年間乙○○向甲○○借款之四十萬元為分別之債權債務關係，此觀上開書據係載明「茲尚欠乙○○會款共計新台幣貳佰參拾伍萬元正」可知。是乙○○就上開事實應為舉證。
㈡關於一百十二人合會部分，乙○○於八十九年十月二十日倒會停標時，含會首已
標四十五次，且乙○○於八十七年十一月三十日冒標甲○○之會（參見原審附件六），實際甲○○乃為活會，含會首已繳活會款四十四次（付款明細及收據見原審附件九及被證十二號），經計算甲○○已繳會款及應得會息，乙○○應給付甲○○會款四十四萬元，甲○○自得主張抵銷。
㈢查龍祥投資機構於七十九年間破產，該破產財團就登記之債權共有六次分配款，
金額共計四萬八千一百五十元，且上開分配款已遭乙○○領取一空（原審被證十
四、十五、十六號）。又該六次分配款之取款係上訴人乙○○之先生 林思顏 所為，上開被證十六號之存款取款憑條之筆跡亦係林思顏所作，且該帳戶之存摺及印章均由乙○○保管，此情業經乙○○之訴訟代理人於九十二年六月三十日準備程序時陳述在卷。原審就此駁回此部分抵銷之主張，亦有違誤。
㈣訴外人陳建智於八十七年五月三十日參與乙○○所召集之一百一十二名會員之互
助會，該互助會於八十九年十月二十日倒會停標時，乙○○應給付陳建智會款四十五萬元，陳建智並將該債權讓與甲○○，此情有被上證六號之臺灣桃園地方法院檢察署起訴書附 林宜靜 第三互助會詐標會款明細表、開標情形明細表、債權讓與契約書、存證信函可證，並經證人陳建智於九十二年六月三十日準備程序時到院證述稽詳，復為乙○○所不爭執，是就受讓陳建智先生四十五萬元會款債權部分，甲○○亦得主張抵銷。
㈤訴外人馬鴻福係以其女馬鳳德名義於八十三年六月間參與乙○○召集之一百六十
會員之互助會，末會應得會款七十九萬元（即5000×160=800,000扣除二會未繳之一萬元後為七十九萬元），卻遭乙○○冒標、倒會未能受償，其並將該債權讓與甲○○。此情除被上證五號之臺灣桃園地方法院檢察署起訴書附林宜靜第一互助會詐標會款明細表、馬鳳德聲明書、債權讓與書、存證信函外，並經證人馬鴻福於原審九十一年十二月三十日到院說明。復按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」、「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行......。」民法債編施行法第一條及第三十六條第二項本文分別定有明文。馬鴻福所參與之互助會，係發生在八十九年五月五日民法債編修正施行前，依上開規定，自無民法債編第十九節之一合會規定之適用。且縱使合會倒會時間係在民法債編第十九節之一合會規定施行之後，亦無因此使本件合會改為適用新增訂民法債篇第十九節之一合會規定，方符合民法債編施行法第一條所規定法律不溯及既往之原則。故乙○○援引民法第七百零九條之八之規定主張會款債權不得移轉云云，洵屬有誤。又馬鴻福讓與甲○○之債權係其參與互助會末會應得之會款債權，而桃園地方法院目前所審理者，係乙○○偽造文書等之刑事案件，並非就該合會關係之債權確認及清算，二者非可混為一談，亦非須待刑事案件之審結方得確認債權及讓與。
三、證據：除援用原審所提證據外，另聲請訊問證人陳建智。理由
一、上訴人乙○○起訴主張甲○○參加乙○○召集之合會，均由乙○○代墊會款，嗣經兩造雙方結算之前所有債權債務之總數，甲○○於民國八十三年五月二十七日立下借據，承認共計向乙○○借貸代墊會款共二百三十五萬元，甲○○雖為部分清償，惟尚積欠一百一十七萬五千五百元，爰起訴請求甲○○返還上開借款及自支付命令送達翌日起至清償日止之法定利息等語。
二、上訴人甲○○則辯稱：八十三年五月二十七日雙方僅就「會款」部分進行會算，至借款部分並未在會算之列。事實上乙○○在七十二年及七十四年間曾向甲○○共借款四十萬元，尚未清償，甲○○自得主張抵銷。又甲○○於八十三年七月十一日清償五萬元、九十年一月十八日清償四萬元，計清償九萬元。且甲○○參加乙○○互助會，於八十四年二月二十日得標款計七十八萬四千五百元，已作為清償借款之一部。另會一百十二人之互助會，經乙○○於八十九年十月二十日停會，乙○○於八十七年十一月三十日冒標甲○○之會，實際甲○○乃為活會，含會首已繳活會款四十四次，經計算已繳會款及應得會息，爰以乙○○積欠會款四十四萬元抵銷。再乙○○因冒標而對馬鴻福負有七十九萬元會款債務，馬鴻福已將其債權讓與甲○○，此部分甲○○亦主張抵銷。另甲○○就龍祥投資機構分配款四萬八千一百五十元再主張抵銷。又甲○○於上訴後再受讓訴外人陳建智四十五萬元之債權，亦主張抵銷。以上合計清償及抵銷之數額已逾三百萬元，乙○○對甲○○自無任何債權存在等語置辯。是本件應審酌者厥為：甲○○於八十三年五月二十七日會算後，共清償乙○○數額為何？其另得主張之抵銷數額為多少？茲分別說明如后：
三、查甲○○參加乙○○召集之合會，多年來均由乙○○代墊會款，嗣經雙方結算債權債務總數後，甲○○於八十三年五月二十七日簽立「茲尚欠乙○○會款共計台幣貳佰參拾伍萬元正」字據等情，為兩造所不爭執，復有乙○○所提出之字據影本為證（見支付命令卷第四頁），此部分乙○○之主張應認為真實。故八十三年五月二十七日時，甲○○尚積欠乙○○會款二百三十五元，可堪認定。
四、甲○○於八十三年五月二十七日後所清償之數額：㈠甲○○主張其於雙方會算後，分別於八十三年十一月七日及九十年一月十八日各
清償五萬元、四萬元予乙○○，業據甲○○提出匯款單二紙為證（本院卷第四七頁、四八頁），乙○○就該匯款單之真正並不爭執，惟辯稱該四萬元及五萬元匯款部分業已抵充計入八十三年五月二十七日欠款計算及計入後述清償之七十八萬四千五百元中（詳後述）云云。然兩造會算係在八十三年五月二十七日，已如前述，上開兩筆匯款之時間則分別為八十三年十一月七日及九十年一月十八日，則如何可能於會算時即預先將該匯款部分扣除？又七十八萬四千五百元部分係甲○○所標得之會金，作為清償乙○○債務之用（詳後述），自亦無短付應予扣除之問題，故乙○○訴訟代理人於本院準備程序中稱：「甲○○於八十四年二月二十四日本來應該清償七八四五ＯＯ元，但實際僅支付七三四五ＯＯ元」云云，亦不足採。則甲○○業已清償該九萬元，應可認定。
㈡甲○○另稱其參加乙○○所邀集之九十人合會，每會一萬元，八十四年二月二十
日得標款七十八萬四千五百元部分，甲○○以之清償乙○○系爭欠款，此事實為乙○○所不爭執，雖乙○○訴訟代理人於本院準備程序中改稱甲○○實際僅支付七三四五ＯＯ元云云，然該七八四五ＯＯ元既係甲○○所標得應得之會金，甲○○以之作為清償款，自無再另行支付現款予乙○○之必要，當無「短付」之問題，故乙○○所辯要無足採，應認甲○○確有清償七八四五ＯＯ元之事實。
㈢以上合計甲○○共清償八七四五００元（90000+784500＝874500），則其二百三
十五萬元之債務扣除八七四五００元後，應僅餘0000000元（0000000-000000＝0000000）。
五、甲○○可供抵銷之債權數額：㈠甲○○主張其參加乙○○召集之一百十二人合會，至八十九年十月二十日倒會停
標時，共標了四十四會，因甲○○僅繳四十三會，且為活會，故連同會首，乙○○應返還款四十四萬元等語。就此部分會金之計算，乙○○並不爭執（本院卷第七十八頁筆錄），則甲○○主張就四十四萬元之債權為抵銷，自屬有據。
㈡另甲○○主張：⑴訴外人馬鴻福以其女馬鳳德名義於八十三年六月間參與乙○○
所召集之一百六十會員之合會，末會扣除二會未標者，應得會款七十九萬元，卻遭乙○○冒標、倒會未能受償，故馬鴻福對乙○○享有七十九萬元之會款債權。⑵又訴外人陳建智參加乙○○召集之一百一十二人合會，含會首已繳活會款四十五次，合計四十五萬元，被乙○○倒會，故陳建智對乙○○亦享有四十五萬元之會款債權。茲馬鴻福、陳建智業已分別將其債權讓與甲○○，爰一併主張抵銷等情，業據甲○○提出債權讓與書、聲明書、存證信函、會款明細表等件為證（本院卷第五八頁至六九頁），並經馬鴻福、陳建智分別於原審及本院證述明確（原審卷第一七一、一七二頁，本院卷第八一頁）。乙○○對於上開馬鴻福、陳建智主張之會款數額計算方法並不爭執（本院卷第七九頁筆錄），惟辯稱該債權雙方未正式會算確定，且合會會員之債權依修正後之民法規定，不得相互讓與云云。
然查：
⒈馬鴻福所參加之一百六十人合會，每會為五千元，馬鴻福為末會活會，本應得
會金八十萬元，扣除馬鴻福最後二會會款未繳，其實際會款債權即為七十九萬元，無待雙方會算，甚為明確。另陳建智參加之一百一十二人合會，每會為一萬元，含會首已繳活會款四十五次，合計四十五萬元，被乙○○倒會，乙○○對此事既不爭執（本院卷第七九頁），則陳建智之會款債權為四十五萬元，亦甚為明確，均堪認定。
⒉復按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編
之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」、「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。」民法債編施行法第一條及第三十六條第二項本文分別定有明文。馬鴻福、陳建智所參與之互助會，係發生在八十九年五月五日民法債編修正施行前，依上開規定，自無民法債編第十九節之一合會規定之適用。蓋本件合會之成立即債之發生在民法債編第十九節之一合會規定施行前，自無民法債編第十九節之一合會規定之適用，縱使合會倒會時間係在民法債編第十九節之一合會規定施行之後，亦無因此而使本件合會改為適用新增訂民法債篇第十九節之一合會規定，方符合民法債編施行法第一條所規定法律不溯及既往之基本原則。故乙○○援引修正之民法第七百零九條之八之規定主張會款債權不得移轉云云，亦不足採。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之
債務互相抵銷，但依債務之性質不能抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條定有明文。本件乙○○對甲○○之債權於扣除清償額後，固尚餘0000000元，惟甲○○對乙○○亦享有一百六十八萬元之債權，可供抵銷（000000+790000+450000＝0000000），則經抵銷後，乙○○對甲○○之債權即全部消滅，不得再向甲○○請求。
㈣至甲○○另主張其尚有借款四十萬元及龍祥投資機構分配款債權四萬八千一百五
十元亦可供抵銷云云，惟乙○○之上開二百三十五萬元債權既經分別以清償及抵銷方式受償完畢，則就借款四十萬元及龍祥投資機構分配款債權四萬八千一百五十元部分是否存在，即無庸論述，併予敘明。
六、綜上所述，乙○○之債權既經清償、抵銷而受償完畢，則其請求甲○○應給付一百十七萬五千五百元及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，即無理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判令甲○○應給付三十四萬元八千八百元及其法定遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至原審駁回乙○○其餘請求部分，核無違誤，乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件甲○○上訴為有理由，乙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、四百四十九條第一項、第七十八條但書，判決如主文。
中華民國九十二年八月十二日
民事第一庭
審判長法官尤豐彥
法官陳玉完法官陳金圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年八月十二日
書記官章大富