裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第489號民事判決
裁判日期：民國92年08月12日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第四八九號
上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 陳逸平 訴訟代理人 張炳煌 律師
余青慧 律師 陳宜祥 被上訴人甲○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月七日台灣台北地方法院九十一年度訴字第八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段地號二五七號、權利範圍三二二Ｏ分之二六Ｏ之土地，及其上建號一七七九號之建物即門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○○○號六樓之房屋(下稱系爭房地)為伊所有，伊胞兄 李泰吉 竟偷走系爭房地所有權狀正本及印鑑章，偕同伊胞姐 李景惠 至上訴人處，由李景惠偽稱為伊本人，就系爭房地為上訴人設定新台幣(下同)六百零四萬元之本金最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)，並開立發票日為民國八十九年四月七日、面額五百零三萬元之本票(下稱系爭本票)交付上訴人。伊並無為李泰吉擔任保證人之意思，係遭李景惠冒用名義與上訴人簽訂抵押權設定契約及開立系爭本票，上訴人對伊之抵押債權及本票債權應不存在，爰提起本訴，請求判決：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落台北市○○區○○段二小段地號二五七、權利範圍三二二０分之二六０之土地，及其上建號為一七七九之建物即門牌號碼台北市○○○路一段三十三巷三十九號六樓、權利範圍全部，台北市中山地政事務所民國八十九年四月十一日登記設定（收件字號中山字第０七五四一０號）、權利價值為六百零四萬元之抵押權不存在。㈡上訴人應將前項抵押權登記塗銷。㈢確認上訴人持有以被上訴人名義所簽發如原法院九十年票字第五九二一四號民事裁定所示之本票債權不存在。
二、上訴人則以：訴外人李泰吉前以被上訴人所有系爭房地為擔保，向上訴人借款五百零三萬元，上訴人以系爭房地設定抵押權為條件始准予核貸，李泰吉乃於八十九年四月七日偕同被上訴人至上訴人處，並由被上訴人檢具地所有權狀原本向上訴人辦理相關借款及系爭抵押權設定手續，上訴人亦於八十九年四月十三日撥貸四百九十九萬六千六百四十三元予李泰吉，故上訴人否認被上訴人所稱係遭李泰吉盜用印鑑章與被冒用名義辦理系爭抵押權設定，及簽發系爭本票之情事，被上訴人應就此部分負舉證責任。倘如被上訴人所稱系爭房地之權狀及印鑑章係遭李泰吉盜用，亦應認定有表見代理之適用，而應由被上訴人負授權人之責任；況被上訴人之母 李洪 愛卿曾提供其土地持分為被上訴人另一兄長 李紀次 向訴外人第一銀行借款之擔保，嗣並提供系爭房地同棟大樓之二樓建物，一樓建物設定抵押權與訴外人寶島商業銀行，以擔保李泰吉之債務，故 李洪愛卿 為李家房地之實質所有權人及處分權人，本件顯然係為李泰吉經營事業所需，於徵得其家人同意提供系爭房地與銀行設定抵押以取得資金；而被上訴人為免系爭房地遭上訴人拍賣，曾於九十年九月間委託仲介公司出售，因買方價格未盡理想致未成交，倘被上訴人未承認系爭抵押權之效力，豈有委託出售系爭房地之理等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。經查：被上訴人對於系爭抵押權擔保借款之八十九年四月七日授信往來契約書(下稱本件授信契約書，見原審卷第四九頁)及系爭本票上所蓋用「甲○○」印文之真正均不爭執，惟主張該印鑑章及系爭房地之所有權狀係遭其胞兄李泰吉自其在彰化商業銀行中崙分行租用之保管箱竊取而盜用，並由其胞姐李景惠假冒其本人而辦理系爭抵押權設定及簽發系爭本票等語，然為上訴人所否認，上訴人並以前開情詞置辯，是本件應予審酌之爭點厥為：①系爭抵押權之設定及系爭本票之簽發是否係被上訴人本人所為？②如非被上訴人本人所為，是否經被上訴人之同意或授權？③如未經同意或授權，被上訴人是否應負表見代理之責任？茲分述如下：
㈠系爭抵押權之設定及系爭本票之簽發並非被上訴人本人所為：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。本件被上訴人主張並未親自至上訴人處辦理系爭抵押權設定及簽發系爭本票，亦未委託他人辦理，係遭李景惠冒名為之，上訴人既否認被上訴人所稱之前揭事實，故此部分自應由被上訴人舉證證明之。經查：本件授信契約書上連帶保證人欄及系爭本票發票人欄「甲○○」之簽名，與被上訴人歷次所提出書狀上簽名之筆跡不同，應非同一人所為；且證人李景惠到庭證稱：「（問：八十九年四月七日是否有持原告〈即被上訴人〉印鑑章至被告〈即上訴人〉處辦理借款及抵押權登記？）實際上日期我不太記得，李泰吉問我系爭房屋的權狀有無在我這，我說可能在之前借款銀行那裡，李泰吉拿原告的印鑑章要我去台北銀行把權狀領回，領回後他說要拿給被告看一下，我就跟他進去，但是被告卻把權狀收下，並要求我在借款的相關資料上簽名，我本來不想簽名，但是李泰吉說一、兩個月後就會把錢還掉，且已經經過母親的同意，我一時心軟擔心哥哥的生意做不成就簽名了，後來印鑑的部分由哥哥拿走。」等語（見原審卷第二四七頁)；經本院提示原審卷第四九頁、第五三頁之授信往來契約書及本票中「甲○○」之簽名予證人李景惠辨認，李景惠亦證稱：「是我簽的，可是錢是我哥哥借的，．．．，我沒有經過甲○○的同意」等語（見本院卷第一Ｏ二頁）。核證人李景惠雖因其為被上訴人之胞姐而依法無庸具結，然其所為證詞卻可能因此導致自身之刑事責任，且被上訴人已對李景惠提出刑事告訴，亦為李景惠所自承，衡情李景惠應無為脫免被上訴人之民事責任而偽稱有刑事犯行之冒用他人名義簽名之行為，是李景惠上開證述堪信為真正。
⒉雖證人即當時負責對保之上訴人前行員 何宏新 到庭具結證稱「對保程序通常是本
人、保證人攜帶不記得。」、「(問：是否認識在座的原告？)曾在刑事庭看過，之前沒有印象。」等語（見原審卷第一五四頁）。惟從其所為證言內容，僅能推得一般銀行放款實務之對保程序，而無法確認本件授信辦理連帶保證人對保，並簽發系爭本票及為系爭抵押權設定之人是否係被上訴人本人，自無從遽為上訴人有利之認定。從而，本件應係李景惠冒充被上訴人本人，至上訴人處辦理本件授信之對保手續，進而為系爭抵押權設定，並簽發本票。而上訴人之行員因一時疏忽或因李景惠與被上訴人姐妹二人長相略有神似之處，致誤認李景惠為被上訴人本人予以對保。是被上訴人主張系爭抵押權之設定及系爭本票之簽發並非其本人所為等語，應堪採信。
㈡系爭抵押權之設定及系爭本票之簽發未經被上訴人同意或授權：
被上訴人主張：伊化商業銀行中崙分行租用之保管箱(下稱系爭保管箱)內，該保管箱之鑰匙及印章都是交給伊母親保管，以方便伊母親使用，伊母親並未答應作為本件授信之擔保，係李泰吉偷走保管箱鑰匙，竊取印鑑章及系爭房地所有權狀，並偕同李景惠辦理系爭抵押權設定，伊事先不知情，亦未同意，伊於九十年八月間經李景惠通知伊有上訴人銀行之利息未繳，始知道李泰吉以系爭房地為擔保向上訴人借款，伊並未將系爭房地之所有權狀、印鑑章及辯稱：係被上訴人將系爭房地之所有權狀、印鑑章及其母親李洪愛卿交付李泰吉，由李泰吉持被上訴人之印鑑章蓋用於本件授信契約書、系爭本票及抵押權設定契約書上，向上訴人抵押借款，被上訴人對於李泰吉以其名下之系爭房地作本件授信之擔保而設定系爭抵押權之情，應係事前知悉且同意等語。經查：
⑴按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，
自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。查被上訴人對於本件授信契約書及系爭本票上所蓋用「甲○○」印文之真正均不爭執，則被上訴人自應就其抗辯係遭李泰吉盜蓋一節，負舉證責任。證人即被上訴人之母親李洪愛卿證稱：甲○○因為工作關係常不在家，故將印鑑章寄放在系爭保管箱，而李泰吉將該保管箱的物品偷光，包括甲○○寄放之印鑑章、定存單都被偷等語(見原審卷第八九頁至九十頁)；參之本件授信契約書辦理對保手續時，僅李泰吉與證人李景惠出面，被上訴人並未到場，而由李景惠以被上訴人之名義簽發系爭本票，並辦理系爭抵押權設定，均未經被上訴人之同意等情，已如前述，足證本件授信契約書及系爭本票上所蓋用之「甲○○」印文，係李泰吉或李景惠所盜蓋，而未經被上訴人同意或授權使用甚明。倘被上訴人事前知悉，並同意或授權李泰吉使用該印鑑章辦理系爭抵押權設定，衡情被上訴人當可自己出面辦理相關手續，李泰吉豈有央請李景惠在本件授信契約書及系爭本票上偽簽被上訴人之姓名，致李景惠涉犯偽造文書罪嫌之理？⑵上訴人雖主張依據彰化商業銀行中崙分行留存之八十九年四月六日保管箱開箱記
錄單上「隨同進庫人員」欄係空白，顯然係被上訴人本人前往開啟保管箱，將辦理抵押權設定所需之文件、印鑑章交給李泰吉，並非李泰吉竊取印鑑章等；惟被上訴人否認有於八十九年四月六日前住開啟該保管箱之事實，辯稱當日開箱記錄單所示之進庫時間為十三時七分， 伊斯 時在悅生婦產科診所上班，並未離開等語，並提出該診所八十九年四月份之考勤表影本一紙為證。查彰化商業銀行中崙分行關於開啟保管箱之程序，並未規定必須本人親自到場，開箱時僅須帶開箱原留印鑑章及鑰匙，及填寫保管箱開箱記錄單即可；非本人來開箱時，行員會請他們簽名，這是銀行的內規，簽在「開箱記錄單」上的「隨同進庫人員欄」內；倘本人到場，則只要蓋原留印鑑章即可等情，業據證人即於八十九年四月六日負責該保管箱業務之彰化商業銀行中崙分行職員 楊詩苓 結證明確。雖證人楊詩苓以八十九年四月六日保管箱開箱記錄單上「隨同進庫人員」欄為空白之情，進而證稱：「(上代問：八十九年四月六日的開箱記錄單表示何人開箱？)表示本人開箱」等語。然證人 楊詩伶 亦同時證稱其當時並未核對頁)，則開箱之人是否即為被上訴人本人即非無疑，自難遽以彰化商業銀行中崙分行留存之八十九年四月六日保管箱開箱記錄單上「隨同進庫人員」欄為空白，即認係被上訴人本人前往開啟該保管箱，並將辦理系爭抵押權設定所需之文件、印鑑章交給李泰吉，而同意或授權李泰吉於翌日持之辦理系爭抵押權設定。
⑶次查，被上訴人起訴時原係主張系爭房地所有權狀及印鑑章均放在系爭保管箱，
而為李泰吉竊取，辦理系爭抵押權設定等語，此有起訴狀在卷足稽；嗣因證人李景惠於九十一年九月二十三日在原審證稱：「李泰吉拿原告(即被上訴人)的印鑑章要我去台北銀行把權狀(即系爭房地所權狀)領回，領回後他說要拿給被告(即上訴人)看一下，．．．，但是被告卻把權狀收下，並要求我在借款的相關資料上簽名」等語後，始改稱李景惠於本件授信往來契約簽訂當日去台北銀行取回系爭房地所有權狀云云。惟經本院向系爭房地先前設定抵押借款之台北銀行民生分行函查結果稱：「本分行於八十年三月二十二日憑借戶所提出之抵押不動產有關文件領出申請書，依規定核對原留印鑑無誤後，交還甲○○所提供本行抵押設定之房地產所有權狀」等語，此有該銀行九十二年一月十五日北銀民生字第九二六ＯＯ一Ｏ六ＯＯ號函及所附抵押不動產有關文件領出申請書影本在卷可按（見本院卷第七四頁、第八十頁），可見系爭房地所有權狀於八十年三月二十二日即自台北銀行民生分行領出，而由被上訴人保管在系爭保管箱內，並非李景惠以被上訴人名義辦理本件授信之連帶保證人對保時，始自台北銀行民生分行領出。雖證人即被上訴人之姐夫 謝振鋒 證稱：台北銀行八十年三月二十二日之抵押不動產有關文件領出申請書上甲○○之簽名為其所為，惟當時並未將系爭房地權狀領回，還是放在台北銀行等語；經參酌八十九年四月八日台北銀行民生分行擔保物權解除登記簿上領回文件欄中，僅「抵押權消滅證明書」及「借據」項下有份數之記載，至於「建築改良物所有權狀」、「土地所有權狀」項下則空白(見原審卷第一九六頁)，顯然李景惠當時在台北銀行民生分行所領取之文件為辦理塗銷先前抵押借款所需之「抵押權消滅證明書」及「借據」，並非系爭房地所有權狀。惟不論系爭房地所有權狀究係早經領出而保存於系爭保管箱，或係李景惠於本件授信之連帶保證人對保時始自台北銀行民生分行領出，均不足動搖系爭房地所有權狀並非被上訴人交付而辦理系爭抵押權設定之事實。
⑷再查，被上訴人主張其為藥師，必須隨身攜帶
爭抵押權設定前交付其所否認，並辯稱：系爭抵押權設定登記申請書所檢附之被上訴人蓋有八十九年三月之選舉投票章，該並非以前留存之舊影本，可見被上訴人曾將其設定等語。查被上訴人自承系爭抵押權設定登記申請書所用之等語(見本院卷第一一九頁)，證人李景惠亦證稱：「我哥哥拿甲○○的印章及件授信往來契約或系爭抵押權設定時，曾提出被上訴人之未經被上訴人之同意，而以被上訴人之名義簽署本件授信往來契約，及辦理系爭抵押權設定等情，已如前述；且李景惠轉由李泰吉提出之聲明啟事亦僅表示經過其母親李洪愛卿之同意，並未表示被上訴人事先知情或同意之情，此有該聲明啟事影本在卷可參(存放於本院卷附證物袋)，是李泰吉所提出被上訴人之縱屬真正，仍難認係被上訴人所交付用以辦理系爭抵押權設定。即使李泰吉經其母親李洪愛卿之同意而持被上訴人之權代被上訴人同意，縱上訴人主張李洪愛卿曾提供系爭房地同棟大樓之二樓建物，設定抵押權與上訴人，以擔保李泰吉之另筆債務，且被上訴人另一兄長李紀次亦曾提供同棟大樓一樓建物設定抵押權與訴外人寶島商業銀行，以擔保李泰吉之債務等情屬實，仍難據以推論李洪愛卿對於系爭房地亦有實質之管理處分權限，而得不經被上訴人之同意即擅自設定系爭抵押權設定。至上訴人主張被上訴人為免系爭房地遭上訴人拍賣，曾於九十年九月間委託仲介公司出售，因買方價格未盡理想致未成交，可見被上訴人事先知情且同意云云，不惟為被上訴人所否認，縱令被上訴人事後曾委託仲介公司意圖出售系爭房地之情屬實，仍屬事後為李泰吉解決債務之行為，尚無從遽以認定被上訴人同意或授權李泰吉設定系爭抵押權，並簽發系爭本票。從而，被上訴人主張並未與上訴人間有設定系爭抵押權之合意或簽發系爭本票之行為等語，應堪採信。
㈢上訴人不應負表見代理之責任：
上訴人主張縱被上訴人所稱系爭房地所有權狀及印鑑章、任等語；惟為被上訴人所否認，經查：
⑴按民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人
應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件。次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院四十年度台上字第一二八一號、六十年度台上字第二一三○號判例要旨參照）。而我國人民將自己印章、印章或法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛，此亦有最高法院七十年度台上字第六五七號判例要旨可資參照。
⑵查被上訴人並未授權李景惠至上訴人處代理其辦理抵押權設定及簽發本票之行為
，而係李景惠冒用被上訴人之名義而為上開法律行為，自與表見代理之要件有間；且李泰吉辦理本件授信契約所使用被上訴人之印鑑章、人自行交付李洪愛卿或李泰吉用以辦理系爭抵押權設定，此外，上訴人亦未主張或證明被上訴人有其他表見之事實，足使上訴人相信李泰吉或李景惠有代理權存在，揆諸上開判例意旨，自無從要求被上訴人負授權人責任。
五、綜上所述，本件被上訴人主張其未親自或授權他人至上訴人處為系爭抵押權之設定及簽發系爭本票，系爭抵押權及本票債權應不存在等情為可採，上訴人所辯均無可取。又上訴人確實主張其為抵押權人，並就系爭本票聲請裁定強制執行，經原法院以九十年票字第五九二一四號民事裁定准許在案，故被上訴人就此部分即有確認利益。從而，被上訴人請求確認上訴人所設定系爭抵押權不存在，並將前開抵押權登記塗銷，及確認上訴人持有以被上訴人名義所簽發如原法院九十年票字第五九二一四號民事裁定所示之本票債權不存在，為有理由，自應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十二日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年八月十三日
書記官陶美玲附註：5民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。