裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年抗字第402號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：搜索
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定100年度抗字第402號抗告人 張玄興 即博鈺企業社上列抗告人因搜索事件，不服臺灣臺南地方法院中華民國100年12月7日所為核發搜索票之裁定（100年度聲搜字第1305號）提起抗告，本院裁定如左:
主文原裁定撤銷。
法務部調查局高雄市調查處100年12月7日高市法字第10068089410號搜索之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略謂：㈠博鈺企業社址設臺南市○○區○○○路○○號8樓之10，負責
人張玄興，自民國（下同）100年1月間起，透過該企業社網頁向不特定大眾銷售「 費洛蒙 濃縮液」等相關產品，強調該等產品係自歐美地區進口，具增加異性緣之功效。經送行政院衛生署食品藥物管理局（下簡稱藥管局）化驗結果，確認博鈺企業社所販售之「費洛蒙濃縮液」等相關產品含Androstenone西藥成分，因具藥理作用，屬藥事法第6條所稱「藥品」。有藥管局100年10月12日FDA藥字第1000061308號函在卷可稽。
㈡據檢舉人逕向博鈺企業社洽購前開產品之包裝，瓶身均無行
政院衛生署核發之藥品許可證字號或中文標示，來源及成效不明，依臺南市政府衛生局100年10月26日函復，該等藥品未經核准，即擅自輸入，自應核屬藥事法第22條所稱「禁藥」。故張玄興未經衛生署核可即擅自輸入並販賣前開藥品之犯行，涉嫌違反藥事法第82條、83條規定。為追查該等禁藥來源及其他共犯，有執行搜索之必要。並提出下列文件為證。
⒈100年1月25日調查筆錄影本1份。
⒉張玄興個人基資、全國刑案資料查註表、車籍資料及張玄興經營之「博鈺企業社」商業證記資料等影本各1份。
⒊張玄興經營之「博鈺企業社」網頁內容影本1份。
⒋10年1月10日及1月20日向博鈺企業社購買「費洛蒙濃縮液」相關藥品包裝及發票翻拍照片影本。
⒌「博鈺企業社」登記地址外觀照片影本1份。
⒍行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書100年4月29日FDA
研字第1000007430號「檢驗報告書」影本、行政院衛生署食品藥物管理局100年10月12日FDA藥字第1000061308號函、臺南市政府衛生局100年10月26日南市衛食藥字第1000046833號函影本各1份。
㈢經原審審核後，於99年12月7日准予發給搜索票。
二、抗告意旨略以：㈠本案執行搜索前，法務部調查局高雄市調查處（下簡稱高雄
市調查處）人員已將抗告人遭扣押之產品送驗，報告顯示產品含有成分Androstenone豬烯酮，是本案首應審究者為產品成份Androstenone豬烯酮是否係藥物，須許可方得進口？㈡於100年12月8日搜索時，執行人員雖有提出藥管局FDA藥字
第1000061308號函，指出抗告人產品係藥品云云，經抗告人立即異議表示，該函所稱應列為藥品管理者，係Androsterone雄甾酮，非抗告人產品成分Androstenone豬烯酮等語，執行人員當場與藥管局承辦人員 劉韋利 電話聯絡，該員再將上揭公文中之Androsterone修改為Androstenone，並傳真予執行人員，以為搜索扣押憑據。足證本案搜索扣押依據，僅係藥管局因應搜索，臨時修改傳真之文件，其中多處修改處甚且未加蓋印章，扣押程序應不合法。
㈢抗告人於95年間擬進口化粧品原料，為求慎重合法，乃先具
體臚列原料明細向行政院衛生署藥政處函詢是否須特殊資格或規定（見博鈺企業社95年9月15日第000000000號函），經該處回函排除Androstenone豬烯酮為藥品（見行政院衛生署95年10月11日衛署藥字第0950338966號函）。抗告人於99年12月6日向行政院衛生署說明產品成分Androstenone豬烯酮學界認定為費洛蒙，嗣再向行政院衛生署申請化粧品廣告，並經審查核准（見行政院衛生署100年1月24日署授食字第0991619914號函）。抗告人進口該產品前，即已向藥管局查詢是否需特殊資格，獲得答覆再進口，並經准予刊登廣告，一切依法行事，何僅得以行政院衛生署一紙修改傳真文件，即自行推翻認定，稱抗告人產品係藥品而予以扣押。本案抗告人產品Androstenone豬烯酮是否為藥品，仍待調查，惟調查曠日費時，產品不僅有保存期限，更須妥善保存，否則將有變質之虞，影響抗告人甚鉅，本案搜索扣押依據既有上述嚴重瑕疵，應撤銷原審搜索裁定，發還扣押物等語。
三、經查：㈠抗告人產品含Androstenone豬烯酮成分（見藥管局100年4月
29日FDA研字第1000007430號檢驗報告書，原審卷第25-26頁）。而Androsterone雄甾酮應列為藥品管理（見藥管局100年10月12日FDA藥字第1000061308號函，原審卷第27頁）。
二者為不同之原料。
㈡按搜索之強制處分採令狀主義為原則，90年1月12日修正公
布刑事訴訟法第128條，原則上應由法官簽發之搜索票為之，旨在保護人民免受非法搜索、扣押。本件搜索之依據係臺灣臺南地方法院100年12月7日之搜索票（見原審卷第32頁），惟高雄市調查處聲請，係以抗告人透過網路向不特定大眾銷售「費洛蒙濃縮液」等相關產品，強調該等產品係自歐美地區進口，具增加異性緣之功效，該產品經送藥管局化驗結果，確認抗告人所販售之「費洛蒙濃縮液」等相關產品含Androstenone成分為由；然藥管局100年10月12日FDA藥字第1000061308號函係謂Androsterone雄甾酮應列為藥品管理（見原審卷第27頁），並未針對Androstenone是否含西藥成分，應列為藥品管理作答覆。而臺南市政府衛生局接獲該函後，於100年10月26日另函高雄市調查處謂：該Androstenone成分應列為藥品管理，上開費洛蒙濃縮液產品倘未經核准，擅自製造或輸入，自應核屬藥事法所稱偽藥或禁藥（見原審卷第28頁），似有誤解藥管局之函示，將Androsterone誤為Androstenone。高雄市調查處據此而向臺灣臺南地方法院提出搜索票聲請書，已難謂合。
㈢臺灣臺南地方法院同意准予搜索後，高雄市調查處會同臺南
市調查處、臺南市政府衛生局於100年12月8日聯合執行搜索，經抗告人當場提出質疑：「該藥管局函示Androsterone雄甾酮應列為藥品管理，而其產品之檢出成分為Androstenone，二者不同，如何判定屬藥品」等語？經執行人員當場連絡藥管局承辦人劉韋利，再傳真修改成分應為Androstenone，而完成搜索扣押程序（見本院卷第35、36頁）。然依藥管局傳真之文件觀之，該局承辦人劉韋利逕將藥管局上開0000000000號函說明二其中【Androsterone】改為【Androstenone】，而認具有藥理作用，應列為藥品管理（見本院卷第36頁）。惟該傳真文件之修改與原始公文之意思不符，且僅於一處蓋"審查員劉韋利"章，是否符合公文程式？是否可認有法定公文之效力？自值可疑。
㈣又本件經本院函詢藥管局，有關「Androstenone」成分是否
應列為藥品管理？據該局於101年2月21日以FDA藥字第1010008268號函復稱：Androstenone成分雖具有睪固酮（Testosterone）化學構造基本之四環骨架，但因缺乏活性之化學官能基，該品得不以藥品列管，有該函文在卷可憑（見本院卷第60頁）。
㈤據上，本件抗告人抗告主張該Androstenone非屬藥品，尚非
無理由，高雄市調查處以抗告人涉犯藥事法第82條、83條之罪嫌，認有實施搜索之必要，難謂有據。原審准予搜索之裁定容有未妥，應由本院予以撤銷原審裁定，並駁回高雄市調查處100年12月7日高市法字第10068089410號搜索之聲請。
至扣押物之返還，應由扣押單位依法處理。
四、依刑事訟訴法第413條裁定如主文。中華民國101年2月23日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官張季芬法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官汪姿秀中華民國101年2月23日