裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年抗字第225號民事裁定
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定100年度抗字第225號抗告人 莊吳金英 代理人 莊進雄 相對人 沈常夫 代理人 吳秀綢 上列抗告人因與相對人沈常夫間聲請發回擔保金聲明異議事件，對於中華民國100年10月31日臺灣臺南地方法院所為裁定（100年度事聲字第55號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之異議駁回。
異議及抗告訴訟費用均由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：原審法院廢棄原司法事務官准予發還擔保金之裁定、發回由司法事務官另為適法之處理，觀其理由謂司法事務官未詳查是否確有冒名違法撤回臺南地方法院95年度執字第46053號強制執行程序，難認強制執行程序確因相對人之聲請而不存在，而有供擔保原因消滅之情形，然查:
㈠相對人之妻雖曾向高雄地方法院檢察署提出告訴，然而該刑
事告訴非相對人所提起(原聲明異議狀應該亦是其妻提起)，此刑事訴訟之結果並無法影響強制執行程序已終結之事實，該刑事案件也僅是與第三人有關，與抗告人無涉。再者，相對人未提起民事訴訟撤銷此撤回強制執行之意思表示，相對人空言遭人冒名撤回，實乃其當初未與抗告人達成和解後行阻擾領回擔保金之報復。
㈡又，抗告人亦曾遞狀表明，95年度執字第46053號強制執行
乃持不合法執行名義所為之執行，該強制執行之執行名義分別為對國僑建設之債權憑證與對國僑建設之拍賣抵押物裁定，前者為對人之執行名義無法對抗告人之財產聲請執行，後者之抵押物標的並未列抗告人為相對人為不合法執行名義（80年度拍字第1185號），此觀抗告人於撤回上開執行後另以相同執行名義於台南地方法院100年度司執字第40103號重新聲請強制執行程序，卻遭聲請駁回即可觀之（見原審抗告人所提之答辯狀），亦可顯見相對人對同樣標的物已另開啟強制執行程序，實無調查95年度執字第46053號強制執行程序是否終結之必要。易言之，縱95年度執字第46053號強制執行程序未遭撤回，亦會因執行名義不合法經抗告人聲明異議後，撤銷該執行程序，原審法院未就此點依職權予以調查是否為真，逕自廢棄原裁定，理由不備。
㈢依最高法院99年度台抗字第649號裁定意旨，抗告人依原法院
96年度存字第2219號提存後，相對人撤回強制執行程序乃屬民事訴訟法第一百零四條第一項第一款「應供擔保原因消滅」情形；且抗告人嗣亦已定二十日以上之期間以存證信函通知相對人行使權利，迄今已逾二十日以上，相對人僅以存證信函回復而未起訴，即屬未行使權利，其自得依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款之規定，聲請發還。是本件並無廢棄原裁定並交由司法事務官另行裁定之必要，故請求鈞院廢棄原裁定，並駁回相對人於第一審之異議等語。
二、查本件抗告人於原審固以：伊與相對人間聲請停止執行事件，前遵原法院96年度聲字第708號民事裁定，提供新臺幣(下同)967,755元為擔保金（原法院96年度存字第2219號擔保提存事件），聲請停止原法院民事執行處95年度執字第46053號執行事件之執行。茲因相對人自行向原法院執行處撤回強制執行案件之執行，原供擔保之原因業已消滅，乃依民事訴訟法第一百零四條第一項規定，聲請返還系爭擔保金等語。雖經原審法院司法事務官裁定准予返還在案；惟相對人嗣提出異議，主張其係於99年3月8日遭人冒名撤回該強制執行案件，經異議人之妻吳秀綢向高雄地方法院檢察署提出告訴，訴請檢察官偵辦在案等情，並提出告訴狀影本一件為證。是原法院上開執行事件是否確經債權人即異議人之聲請而撤回，即有爭執。原法院乃將司法事務官之裁定廢棄，責由其另為適法之處理。
三、惟按訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第一百零四條第一項第三款前段定有明文。上開規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，復為同法第一百零六條第一項所明定。又所謂「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言，最高法院著有80年台抗字第413號判例意旨足資參照。經查：
㈠抗告人於96年5月11日對相對人所提起第三人異議之訴，先
後經原法院97年度訴更字第1號、本院98年度上字第146號判決，駁回抗告人（即原告）之訴及上訴，並經最高法院於99年3月18日以99年度台上字第461號裁定駁回其上訴而確定在案，訴訟業已終結，此為兩造所不爭。
㈡其次，抗告人復主張前開訴訟終結後，伊於100年11月8日以
郵局存證信函定20日之期間催告相對人行使權利，相對人收受後，僅以存證信函回覆、主張其權利，並未向法院起訴，自屬未於限期內行使權利，伊得依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款規定，請求發還系爭擔保金等情，業據其提出台南地方法院郵局第1558號存證信函暨掛號郵件回執、高雄草衙郵局第203號存證信函等為憑，並經本院向原法院函查屬實，有該院101年1月17日南院勤民字0000000000號（附查詢明細資料），且為相對人所不爭（本院101年2月14日詢問筆錄）；則相對人僅以存證信函向抗告人主張權利，依上開說明，自不符上開法條所規定「行使權利」之要件，抗告人認相對人未於限期內對之行使權利，尚無不合；從而，抗告人於本院主張補充依民事訴訟法第一百零四條第一項第三款前段之規定聲請發還系爭擔保金，自非無據，應予准許。
㈢綜上所述，本件抗告人於原審主張其應供擔保原因已消滅，
而依民事訴訟法第一百零四條第一項第一款規定，聲請發還系爭擔保金，固有未洽；惟其復於本院追加依同法條第一項第三款前段之規定，聲請發還系爭擔保金，則無不合；且依兩造於本院到庭陳述及所提出之事證，本件事證已屬明確，且無礙於相對人之防禦，本院認如不許抗告人為聲請事由之追加，將顯失公平。是相對人於原法院就司法事務官所為准予發還系爭擔保金之裁定異議，尚有未洽；本院爰將原裁定廢棄，並裁定如主文第二項所示。
㈣又本件相對人之異議雖經駁回，惟依當時之訴訟程度，確為
防禦其權利所必要，爰依民事訴訟法第八十一條第二款之規定，命由抗告人負擔全部之訴訟費用；併予敘明。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條、第九十五條、第七十八條、第八十一條第二款，裁定如
主文。中華民國101年2月23日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年2月23日
書記官李淑華【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。