裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院100年上訴字第1218號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1218號上訴人即被告 郭勝煌 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度選訴字第39號中華民國100年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度選偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭勝煌與洪 玉鳳 為夫妻， 洪玉鳳 係臺南市升格直轄市第一屆市議員選舉，第12選區（中西區）登記第1號之候選人，因洪玉鳳與同選區另一候選人 姜滄源 原均屬中國國民黨（下稱國民黨）黨員，國民黨因有黨內初選提名之機制，但洪玉鳳及姜滄源均未參加黨內初選提名作業，國民黨臺南市黨部為求公平性及避免曾參加黨內初選提名之候選人反彈，遂要求其2人退黨以個人名義參選，洪玉鳳及姜滄源乃於民國99年9月12日自行退黨而以個人名義參加該次中西區市議員選舉，期間洪玉鳳及姜滄源因選票重疊競爭激烈。詎郭勝煌為求洪玉鳳能當選，明知洪玉鳳並非代表國民黨參選，該黨亦從未對外要求該區黨籍選民集中投票予洪玉鳳，竟未經國民黨臺南市黨部主任委員 鄭慶珍 授權、同意，基於行使偽造私文書及意圖使候選人洪玉鳳當選，以文字傳播不實之事之犯意，於99年11月該次競選期間某日，在臺南市○○區○○路○○號洪玉鳳競選總部，口述競選廣告文宣內容予不知情之 立玲 打字印刷行負責人 陳立偉 ，並委任陳立偉印製內容載有「國民黨台南市黨部緊急呼籲…中西區市議員計有洪玉鳳、姜滄源兩位同志參選，兩位同志均屬中西區的菁英，於提名作業時甚難取捨，選戰至今，經多次選務會報及各項民調一再顯示，中西區市議員候選人①洪玉鳳，將是本黨同志肯定的選擇，呼籲各位先進同志，本黨不能分裂，只有團結，才是邁向勝選的唯一選擇，懇請本黨同志發揮團結力，99年11月27日選舉日，將神聖的一票投給中西區市議員候選人①洪玉鳳。」等不實文字，署名主任委員鄭慶珍之競選廣告文宣多份（下稱系爭競選文宣）。印製完成後，再委由陳立偉攜至臺南郵局成功路郵局，寄發予臺南市中西區國民黨籍選民而行使之，並藉此傳播不實之事，意圖使候選人洪玉鳳當選，足生損害於國民黨臺南市黨部主任委員鄭慶珍，及臺南市中西區國民黨籍選民之投票意向判斷，而使票選重疊之同區候選人姜滄源受到不利之影響。嗣經國民黨臺南市黨部發表聲明稿澄清及姜滄源持系爭競選文宣訴請偵辦而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分暨姜滄源告訴後經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，經本院於審理時提示後，檢察官及被告均表示無意見（見本院卷第25-26頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第63-64頁），可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告郭勝煌對於未經國民黨臺南市黨部主任委員鄭慶珍授權而偽造行使系爭競選文宣之犯罪事實，業已坦承不諱，但矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選以文字傳播不實之事之犯行，辯稱：國民黨臺南市中西區黨部於該次選舉期間，曾於99年11月1日以文宣支持洪玉鳳，且國民黨臺南市黨部主任委員鄭慶珍亦曾與國民黨臺南市長候選人 郭添財 到洪玉鳳競選會場上台造勢，此舉已明示國民黨臺南市黨部確有支持洪玉鳳之意思，因此伊所傳播者並非謠言，更非不實之事，即有實質惡意法則之適用而得阻卻故意犯罪，是伊之行為自不該當公職人員選舉罷免法第104條之罪云云。
經查：
㈠被告如何未經國民黨臺南市黨部主任委員鄭慶珍授權或同意
，於99年11月間，以口述競選廣告文宣內容予不知情之立玲打字印刷行負責人陳立偉，由陳立偉印製系爭競選文宣，再委由陳立偉攜至臺南郵局成功路郵局，寄發予臺南市中西區國民黨籍選民而行使之等事實，業經被告坦承在卷，核與證人即立玲打字印刷行負責人陳立偉證述之情節相符（見選他字卷第64-65頁、第70-73頁），並經證人鄭慶珍於偵查及於本院審理時結證屬實（見他字卷第11頁、本院卷第61-62頁），復有系爭競選文宣、國民黨臺南市委員會發出之澄清聲明稿、立玲打字印刷行99年11月估價單（洪玉鳳寶號），是被告行使偽造系爭競選文宣之事實，應可認定。
㈡被告之妻洪玉鳳係臺南市升格直轄市第一屆市議員選舉，第
12選區（中西區）之候選人，因洪玉鳳與同選區另一候選人姜滄源原屬國民黨黨員，但洪玉鳳及姜滄源均未參加黨內初選提名作業，國民黨臺南市黨部為求公平性，遂要求其2人退黨以個人名義參選，洪玉鳳及姜滄源乃於99年9月12日自行退黨而以個人名義參加該次市議員選舉之事實，已據被告自承在卷，並經證人鄭慶珍於本院審理時證述明確（見本院卷第61頁反面），復有洪玉鳳、姜滄源2人於99年9月12日之所簽署之退黨聲明書各一份在卷可稽（見選他字第15-16頁）；雖被告以洪玉鳳曾繳納新臺幣（下同）10,000元黨費已成為係國民黨之永久黨員云云。然依據證人鄭慶珍所述：繳納10,000萬元黨費，就是終身黨員，不用每年繳黨費，但退黨以後就不具黨員身分等語明確（見本院卷第62頁），足見國民黨所規定一次繳足10,000元之黨費而成為永久黨員制度，旨在免除年年繳納黨費之麻煩而已，尚非不得因他故而喪失黨籍資格。本件洪玉鳳既已退黨，顯已經喪失國民黨黨籍資格，是洪玉鳳自99年9月12日起即該次競選期間已非具有國民黨黨籍身分，要無疑義。
㈢被告辯稱：該次選舉期間國民黨臺南市中西區黨部曾經以文
宣支持洪玉鳳，且鄭慶珍亦曾與國民黨臺南市長候選人郭添財到洪玉鳳競選會場上台造勢，此舉明示國民黨臺南市黨部支持洪玉鳳，因此伊所傳播者並非謠言，亦非不實之事項云云。然查，國民黨臺南市中西區黨部於99年11月1日所發出之文宣內容為：⒈請支持市長提名同志郭添財。⒉中西區市議員請支持洪玉鳳、姜滄源。⒊平地原住民市議員推薦同志 蔡玉枝 、 簡德輝 。⒋山地原住民市議員推薦同志 李志宏 、 許玉美 等，有該文宣在卷可稽（見本院卷第36頁）。依上開文宣內容所示，其均係「同志」稱呼郭添財、蔡玉枝、簡德輝、李志宏、許玉美等人，唯獨未稱呼洪玉鳳、姜滄源2人為同志，對此證人鄭慶珍亦證稱洪玉鳳退黨之後，在該次選舉期間沒與洪玉鳳私下往來，黨部讓他們自己努力，主要是他們不是民進黨，我們有推薦姜滄源、洪玉鳳給黨員知道，但他不是黨員，所以文宣沒有寫同志等語（見本院卷第62頁），可見國民黨已認定洪玉鳳、姜滄源2人非有黨籍身分，只是單純將其2人推薦予該區之黨籍選民，由其2人自行努力尋求選民支持；況該文宣內容係記載請支持洪玉鳳、姜滄源之情，並無獨厚洪玉鳳而排除姜滄源之意思，此與被告所偽造之系爭競選文宣之內容完全不同。另證人鄭慶珍雖與國民黨臺南市長候選人郭添財到洪玉鳳競選會場上台造勢，但鄭慶珍於姜滄源競選總部成立時亦有到場寒暄之情，已據被告供承在卷（見本院卷第6頁），並經證人鄭慶珍證述屬實（見本院卷第62頁反面），鄭慶珍陪伴黨籍市長候選人郭添財上台或基於昔日同黨情誼因而前往致意等，業據證人鄭慶珍證述屬實（見本院卷第62頁），益證國民黨臺南市黨部並無偏袒任何一方之情至明。依系爭競選文宣內容所示「國民黨台南市黨部緊急呼籲…中西區市議員計有洪玉鳳、姜滄源兩位同志參選，兩位同志均屬中西區的菁英，於提名作業時甚難取捨，選戰至今，經多次選務會報及各項民調一再顯示，中西區市議員候選人①洪玉鳳，將是本黨同志肯定的選擇，呼籲各位先進同志，本黨不能分裂，只有團結，才是邁向勝選的唯一選擇，懇請本黨同志發揮團結力量，99年11月27日選舉日，將神聖的一票投給中西區市議員候選人①洪玉鳳」等語。經核系爭競選文宣係以同志稱呼洪玉鳳，另以經黨務會報及民調顯示洪玉鳳為本黨同志肯定之選擇，及強調不可分裂投票，務必將選票投給洪玉鳳才是勝選唯一之選擇等語，則系爭競選文宣實質上已暗指洪玉鳳代表國民黨參選，且經過黨部評估後認洪玉鳳是該區黨籍選民最肯定之選擇，並指出黨部呼籲該區黨籍選民要集中選票投給洪玉鳳等。然洪玉鳳並非具國民黨籍身分，且國民黨並未介入該區市議員之輔選，亦未評估洪玉鳳為該區黨籍選民最肯定之選擇而有排除姜滄源之意，且從未對外呼籲該區黨籍選民將選票集中投給洪玉鳳之情形，此觀之國民黨臺南市黨部於99年11月25日對外所發之新聞稿內容「本黨於中西區並無提名議員，所以黨部不介入輔選任何人；因此，各區所有類似假冒國民黨市黨部緊急呼籲支持之黑函，黨部將保留法律追訴權」等語即明（見選他字卷第4頁），是被告所傳播之系爭競選文宣之內容顯與客觀事實不符；綜上，被告執此認為系爭競選文宣並無不實云云，即非可採。
㈣被告雖另辯稱：伊因為國民黨中西區曾發出支持洪玉鳳之上
開文宣及市黨部主任員鄭慶珍於洪玉鳳競選造勢晚會登台助選，依當時情況以觀，國民黨有支持洪玉鳳之意，故伊主觀上有相當理由確認該系爭競選文宣內容為真實，而欠缺實質惡意，自得阻卻故意，伊之行為自不該當公職人員選舉罷免法第104條之罪云云。惟按：公職人員選舉罷免法第104條之選舉誹謗罪，與刑法第310條之一般誹謗罪，均某程度地合理限制憲法所保障之人民言論自由基本權，並不違憲，二者具有法規競合關係，於選舉案件，應逕以前罪論擬；遭涵攝之後罪，則經司法院釋字第509號解釋，釋明行為人若能舉出相當證據資料，足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，即有「實質惡意法則」之適用，可認為出於「非惡意」之作為，阻卻犯罪故意，無以誹謗罪責相繩餘地。然依其反面，倘行為人對於資訊之不實，已有所知悉或可得而知，竟仍執意傳播、散布不實之言論；或縱有合理之可疑，卻故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性。至行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬一般茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。於選舉誹謗案件，按諸選舉本質，候選人競相求票，此消則彼長，互相牽動，而選舉實況，每多廣布樁腳，並皆有助選團隊，各類資訊取得、查證，管道多元，不虞匱乏，是其應盡之查證義務標準，當較一般誹謗案件更高。從而，倘為達打擊競選對手之特定目的，而對於某些傳聞，故意迴避合理之查證義務，甚至藉端利用部分跡象或不盡完整、確實之傳聞，刻意添油加醋、渲染影射，於選情拉鋸或臨屆投票日不久，突然出招，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式，加以傳述、指摘、評論，猝令對手無足夠澄清之資料或機會者，依一般社會生活經驗觀察，即應認為該當於「惡意」概念。否則，容任狡黠之徒（含候選人、助選員及其支持者），憑此俗稱選舉「奧步」（按台語，意指卑劣、不光明之方法），讓己方當選，或使對手落選，殊非民主政治健全發展之所當許。查本件被告之妻洪玉鳳既未參加國民黨黨內初選，復於99年9月12日退黨而以個人名義參選，且國民黨市黨部從未呼籲該區黨籍選民集中投票洪玉鳳等，均已如上述，且被告就上開事實已知之甚稔，縱被告因國民黨中西區黨部所發出之文宣或主委鄭慶珍之行為使被告認為國民黨有支持洪玉鳳之情，但此與系爭競選文宣內容所傳播者，截然不同，亦即國民黨僅推薦洪玉鳳、姜滄源予該區黨籍選民，由其2人自行尋求支持，並未介入輔選之選舉政策，亦未對外表示洪玉鳳係該區黨籍選民最肯定之選擇及呼籲該區黨籍選民集中投票給洪玉鳳，然被告竟冒用國民黨市黨部之名義，惡意捏造洪玉鳳係國民黨同志（即國民黨員）暗指其代表國民黨參選，洪玉鳳才是該區黨員最肯定之選擇，指出國民黨於中西區唯一支持洪玉鳳而不支持姜滄源，籲請該區國民黨員將票集中投給洪玉鳳等，此舉不僅對國民黨市黨部造成莫大之困擾，亦足以誤導該區國民黨籍選民之投票意向判斷，而生損害於姜滄源，當無疑義。而被告係洪玉鳳之夫，與洪玉鳳一同參與選舉活動，自然了解國民臺南市黨部關於本次中西區之選舉政策，其顯然知悉系爭文宣內容與事實不符，此觀之其尚冒名傳播該文宣自明；又洪玉鳳擔任多屆市議員，顯示被告與其妻歷經多次選舉，且其係新聞研究所畢業，復任職於臺南市議會專員，負責媒體公關之事務，已業其自承在卷（見他字卷第72頁），當知系爭文宣足以使該區黨籍選民誤以為市黨部全力支持洪玉鳳而排斥姜滄源，對票源重疊之候選人姜滄源影響猶甚，甚且足以左右選舉之結果，其竟冒用國民黨臺南市黨部名義而傳播該不實之競選文宣，影響該區選民投票意向，藉以打擊對手，此即係典型之選舉「奧步」，則被告顯係出於惡意，灼然明甚，其辯稱無實質惡意，可以阻卻犯意故意云云，自非可取。
㈤被告復以100年所舉行之第13屆總統、副總統及立法委員三
合一選舉時，洪玉鳳均配合國民黨市黨部從事助選活動，足見其與國民黨關係深厚，系爭競選文宣上所載國民黨支持洪玉鳳，並無違背當時國民黨原意，其內容並非謠言或不實之事云云。然證人洪玉鳳固於100年第13屆總統、副總統及立法委員三合一選舉時，配合國民黨市黨部從事助選活動，惟證人鄭慶珍已證稱：只要不是民進黨都歡迎參加等語明確（見本院卷第62頁），且該次選舉主要係國內兩大陣營之選舉，選情激烈，是有政黨支持傾向之人均可能自願加入助選之行列，而洪玉鳳曾經具國民黨籍身分，是其於該次選舉為國民黨助選，自可理解，但不得以此認為系爭競選文宣為真實，是被告上開辯解，自非可取。
㈥綜上所述，本件被告明知洪玉鳳非國民黨籍，國民黨亦無單
獨支持洪玉鳳而排斥姜滄源之意思，更未呼籲該區黨籍選民集中投票予洪玉鳳，竟未經同意偽造系爭競選文宣，持之傳播，誤導黨籍投票意向，是其行使偽造私文書及意圖使候選人當選而以文字傳播不實之事等犯行，應可認定，自應依法論科。
二、查被告郭勝煌明知洪玉鳳非屬國民黨黨員，國民黨非僅支持洪玉鳳，亦從未呼籲該區黨籍選民集中投票給洪玉鳳等情，竟未得國民黨臺南市黨部之同意而偽造系爭競選文宣之行為，是核其此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；又被告傳播不實之系爭競選文宣，雖因此連帶影響姜滄源之得票結果，但被告之目的著重在使洪玉鳳能順利當選，故被告此部分之行為，係犯公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選，以文字傳播不實之事罪。被告偽造文書後持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。按公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人當選或不當選罪，其犯罪結果，旨在使候選人當選或不當選，縱其所使用之文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實事項之行為有多次，但係以實現一個犯罪為目的（即意圖使候選人當選或不當選），而侵害同一個法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，僅論以包括之一罪（最高法院92年度台上字第4693號判決意旨參照）。本件被告於99年11月競選活動期間，意圖使候選人洪玉鳳當選，以郵寄方式多次傳播上開不實內容之「國民黨台南市黨部緊急呼籲」競選廣告文宣，顯係以實現一個犯罪為目的即意圖使候選人洪玉鳳當選，而侵害同一個法益，依前揭最高法院判決意旨，應係接續犯，而僅論以包括之一罪。另被告利用不知情之陳立偉偽造、傳播上開不實之競選廣告文宣，為間接正犯。又被告以一行為，同時犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之公職人員選舉罷免法第104條之意圖使候選人當選以文字傳播不實之事罪處斷。
三、原審以被告罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項、刑法第11條前段、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款等規定，並審酌被告前無前科紀錄，品行良好，然選舉乃民主政治最重要之表徵，其攸關一國政治良窳甚鉅，恣意以虛構事實之競選廣告文宣而圖當選之惡質選舉手段，與賄選同為當前惡質選風之主要根源，被告此等行為誤導國民黨籍選民，甚且敗壞社會良善選風，嚴重妨礙民主政治之實現，其圖以傳播前述不實廣告文宣之方式，增加自己配偶當選之機會，破壞選舉之公平性與正當選舉文化，所為已使民主政治之基石產生動搖，並兼衡被告之犯罪動機、犯罪手段、所生損害、新聞研究所畢業之智識程度、生活狀況、鄭慶珍於偵查中表示不予追究及被告犯罪後坦承偽造行使系爭競選文宣等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，及依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權1年。復以查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其因一時失慮致罹刑章，經此科刑之教訓，已足資警惕，信無再犯之虞，且鄭慶珍業已表示不予追究，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。惟為使被告能切實記取教訓，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於本判決確定之日起1年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間付保護管束等，本院經核其認事用法並無違誤，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴主張洪玉鳳當時已獲得國民黨臺南市黨部之支持，其傳播系爭競選文宣並無實質惡意，自可阻卻犯罪故意云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官趙文淵法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國101年2月23日刑法本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第104條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。