裁判字號：最高法院91年台上字第2271號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二二七一號
上訴人甲○○選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年一月八日第二審判決（九十年度上訴字第一五四０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第二六三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之 洪明興 基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，先由洪明興於民國八十八年十月二十一日晚上約八、九時許，在高雄縣梓官鄉赤崁村海邊，以新台幣（下同）六萬元之價格，向綽號「 彭仔 」之不詳姓名男子購得海洛因，隨後攜至同縣○○鎮○○路○○巷○○號上訴人住處，與上訴人二人，以共有之電子秤及夾鏈袋將海洛因分裝成數包，並以門號0000000000號呼叫器及門號0000000000號行動電話為聯絡工具，由洪明興或上訴人與欲購買海洛因者約定地點，前往交貨，同時向購買者收取價金。以此方式在高雄地區，先後多次售賣第一級毒品海洛因予綽號「名健」、「胡塗」、「 志偉 」、「志風」、「伶」、「雄」、「黃金」、「弟」、「亮」等不詳姓名之人，每次交易金額自五百元至三千五百元不等，共計販賣海洛因得款三萬九千一百元。嗣於同月二十五日下午二時三十分許，在上訴人上開住處經警查獲，並在臥室床頭櫃扣得已分裝為毛重二點二公克、一點九公克、一點八公克、一點六公克、一點五公克、一點五公克、零點九公克、零點七公克、零點三公克之海洛因九包（合計驗後淨重九點九八公克），上訴人與洪明興販賣海洛因所得現金三萬九千一百元及供販賣海洛因所用之帳單二張，上訴人與洪明興所有供販賣海洛因所用之電子秤一台、夾鏈袋一百十一只、0000000000號呼叫器一具、0000000000號行動電話一支及殘留海洛因之塑膠勺子四支等情。因而撤銷第一審所為不當之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決事實係認上訴人與洪明興先後售賣海洛因予綽號「名健」、「胡塗」、「志偉」、「志風」、「伶」、「雄」、「黃金」、「弟」、「亮」等不詳姓名之人，每次交易金額自五百元至三千五百元不等，共計販賣海洛因得款三萬九千一百元等情。理由內並以扣案帳單兩張，其上記載「名健一０００」、「志風一０００」、「胡塗一０００」、「志偉一０００」、「伶一七００」、「雄00000000欠二０００」、「黃金一０００」、「弟三０００」等文字及數字，衡諸一般經驗法則，其中文字部分應係人名，數字部分應係價金，遂認上訴人與洪明興於警訊中所稱該二張帳單係記載其二人販賣海洛因之帳單等語，應屬真實可信，而為不利上訴人之判斷。然觀諸該扣案帳單，其上並載有「早餐210」、「檳榔100」、「水果50」、「汽油70」、「燒肉300」及「飲料140」等項（見一審卷第一八三頁），似係關於日常生活開支之流水帳，原審對其中何者係上訴人與洪明興販毒之帳目，何者係日常生活開支之紀錄，未區分明白，已無從憑為認定其販賣毒品所得金額之論據。又於理由內概謂「依一般經驗法則，其中文字部分應係人名，數字部分應係價金」之語，而認其上之記載俱為上訴人與洪明興販毒之帳證，所為論斷，亦與該卷證不相符合；況且此項記載，究有何補強證據，足資擔保記載內容之真實性，亦未見作必要之闡述，均非適法。㈡上訴人於警訊及偵、審中一再否認扣案帳單係其所有，其於警訊供稱該帳單係先前住在該處，綽號「 阿輝 」之男子所留下（見警卷第五頁背面），共犯洪明興於警訊固坦認該帳單係其與上訴人記載販毒所得無訛。然嗣於偵查中供稱帳單係「 輝仔 」所放的等語（見偵卷第十八頁背面）。則該扣案帳單是否確係上訴人與 洪某 記載其販賣毒品所得之紀錄，自可比對其上筆跡，以資審認，一審法院亦認有為加以調查必要，而將該帳單與洪明興平日及當庭所寫筆跡，先後送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局及憲兵學校鑑驗，均因送鑑資料不足，經各該鑑驗單位請予補正資料（見一審卷第一六七、二○四、二○七、二一八頁）。嗣一審法院並未補正送鑑資料而逕行判決。我國刑事訴訟制度對於第二審係採覆審制，原審基於事實覆審之職責，既未依上開鑑驗機關要求，補齊資料，以踐行該證據調查，復未於判決內說明無為該調查必要之理由，非惟證據調查未盡，抑且理由不備。㈢由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。而原審判決所諭知之刑，是否較第二審法院所諭知者為重，不以主刑為其唯一比較標準，其於上訴審判中附加從刑，或加長緩刑期間等者，均包括在應予比較之內。是以如從刑為原審判決所無或諭知之從刑，重於原審判決所諭知者，亦不失為較重之刑。本件第一審判決以共同連續販賣第一級毒品罪，判處上訴人有期徒刑十二年，並未宣告褫奪公權。嗣上訴人提起第二審上訴，原判決亦論以同一罪刑，既未認一審判決有何適用法則不當情形，卻認依其犯罪性質，有褫奪公權必要云云，而諭知褫奪公權九年，自與上開禁止不利益變更原則之規定有悖，而有判決不適用法則之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月三十日