裁判字號：最高法院91年台上字第2240號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二二四０號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月六日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八三九、三七四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣化學合成麻醉藥品及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 陳義全 （業經原審判決確定）共同意圖營利，基於概括犯意，自民國八十六年十二月十六日起至八十七年一月十二日止，在甲○○住處，以電話為聯絡工具，先由甲○○與欲購買安非他命之人約定購買之價錢、數量，再由陳義全送至約定處所，並要購買者將款項滙入陳義全所有之新竹湖口德盛郵局存簿儲金帳戶內。分別於八十六年十二月十六日及同年月十八日連續販賣安非他命予 楊玉香 二次，各為新台幣（下同）一萬元及二萬二千五百元；並於八十七年一月九日及同年月十二日販賣安非他命予 包慶森 二次，各為五萬元及十萬元。另甲○○於八十七年一月十五日前後，向上訴人乙○○表示欲購買化學合成麻醉藥品安非他命。乙○○乃意圖營利，於同年月十九日中午十二時許，在新竹市統聯汽車公司候車室，向綽號「阿發」之男子，以三十二萬元非法販入安非他命十一包，於同月二十日下午一時三十分許，依其與甲○○買賣安非他命之約定，攜帶所販入之前開安非他命十一包至甲○○位於新竹市○○街○○巷○號二樓之住處，欲交貨予甲○○。因甲○○睡覺中尚未點收時，經警於同日下午二時二十分許，當場查獲並扣得前開安非他命十一包（淨重三百九十二‧０四公克、包裝重八‧七公克）等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處乙○○非法販賣化學合成麻醉藥品，及甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）等罪刑，固非無見。
惟查：㈠按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄外，應全程連續錄音；必要時並應全程連續錄影。又筆錄內所記載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定甚明。原審雖依甲○○之聲請，勘驗檢察官之偵查筆錄。依勘驗筆錄之記載（見原審更㈢卷第一宗第一五一頁），偵查卷第一０四頁反面第十一行至第一０五頁正面第一行之陳述為：「檢：你向乙○○買過幾次安非他命？吳：沒有買過，在查獲前一個禮拜左右，我本人向乙○○提起，要他幫我調二萬元左右的安非他命。」而前揭偵查卷之記載為：「問：你向乙○○買過幾次安非他命？答：沒有買過，但是在八十七年一月初，我本人親自向乙○○提起要向他買安非他命，我準備要向他買二萬元的安非他命。」。勘驗結果甲○○所稱：向乙○○「調」二萬元左右的安非他命，與偵查筆錄所載要向乙○○「買」二萬元之安非他命，其意並非一致。原判決並未敘明二者真意是否相同，遽採取前揭甲○○偵查筆錄之記載（見原判決第五頁第八行），為論處乙○○之犯罪依據，自屬於法有違。㈡依起訴書之記載，檢察官起訴「甲○○及陳義全等二人，均基於概括之犯意，陳義全以幫助販賣安非他命之意思，接受甲○○之指示，為甲○○將安非他命送交向甲○○訂購安非他命之客戶，自八十六年十月間起至八十七年一月二十日止，其中甲○○經由陳義全代為送貨至新竹、內壢、中壢及桃園等地，販賣安非他命給 鄭文貴 及其他不詳姓名之客戶達六次以上，另由客戶親至甲○○上開住處，向甲○○直接購買安非他命多次。」等情。原判決審理結果，認為檢察官起訴甲○○之前揭犯罪事實，犯罪不能證明，認與論處甲○○罪刑部分，有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。但原判決認定甲○○販賣安非命予 楊玉春 、包慶森各二次犯行部分，並未據檢察官起訴，而檢察官起訴部分既認犯罪不能證明，即與未經起訴部分無裁判上一罪關係。原判決併予審判，即有未受請求之事項予以判決之違法。㈢原判決對於甲○○販賣安非他命予鄭文貴部分，雖以陳義全供稱甲○○於八十六年底曾販賣安非他命給鄭文貴二次，由其送貨等語，證人鄭文貴於警訊時憑口卡指認曾向甲○○購買安非他命，然供稱係購買三次以上，與陳義全供陳情節並非一致，而且證人鄭文貴經原審前審調查時，傳拘不到，未能進一步證實其真意，又依其警訊中之陳述，係根據被告甲○○、陳義全之口卡指認，且其同一日之警訊證詞，先後不相符合，謂先前所說不實，後面補陳部分，始實在云云，證詞閃爍不定，非無瑕疵，而認甲○○此部分犯罪不能證明。查陳義全於偵查中明確供稱：我替甲○○送安非他命賣給鄭文貴只有二次，至送給鄭文貴其他次數甲○○沒有叫我送，甲○○到底叫何人替他送貨給鄭文貴，我不知道（見偵查卷第二一八頁）。而鄭文貴於警訊時所稱聯絡購買安非他命之電話，與陳義全於警偵訊時所供相符，而甲○○非僅指派陳義全送安非他命予鄭文貴，則陳義全僅送二次安非他命予鄭文貴，尚難遽指二人供述有何不一致之處。至於鄭文貴第一次警訊供稱：「（你為何會找上 小陳 購買安毒？）我是透過朋友甲○○介紹而認識小陳，而小陳似乎是甲○○之手下，而安毒可能是甲○○叫小陳發送」（見同上偵查卷第二０三頁）；第二次警訊時供稱：「我從八十六年十月初起至八十七年一月份都是向甲○○購買，我都是撥（00）0000000電話秘書代號三０三號小陳，或三０八號綽號大隻，敲定交易數量金額後，甲○○便派小陳或大隻送到我現居住處給我，隨後一手交錢及交貨」（見同上卷第二０四頁）。其二次供述僅由簡略進而詳盡，並無矛盾扞格之處。原判決理由卻謂「其同一日之警訊證詞，先後不相符合，謂先前所說不實，後面補陳部分，始實在云云，證詞閃爍不定，非無瑕疵」云云，與證據法則有違。原判決並未再詳予調查審酌，遽認甲○○此部分之犯罪不能證明，尚嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十九日