裁判字號：最高法院91年台上字第2347號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二三四七號
上訴人甲○○
乙○○右一人 謝文田 律師選任辯護人右上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年一月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第二五六七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第六五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號 朱仔 、 老芋仔 ）曾於民國八十五年間，於台中市○○○路○○○號經營「公信計程車休息站」，因犯常業重利罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑一年，緩刑四年確定，尚在緩刑期間，仍不知悔改，又與上訴人乙○○（綽號 宗哥 、 阿憲 ）共同基於概括之犯意聯絡，自八十六年三月間起，以化明為暗之方式，仍在上址以甲○○所申請之○四｜0000000、0000000電話，利用部分計程車司機等不特定人急需現金週轉，而急迫之際，以高利貸以款項，甲○○除親自在現場處理重利放款業務外，另僱用綽號「 阿峰 （ 阿豐 ）」之 戴宏球 （業經判決免訴確定）及 張國良 （亦經判處罪刑確定）在現場負責接聽電話、催討欠款及處理一般雜事，並均以之為常業，其等共同經營地下錢莊之方式，乃係以計程車司機為放款對象，借款人須提供行車執照、國民身分證或開立本票以供擔保，每借款新台幣（下同）一萬二千元，每二天為一期，每期清償一千元，需給付十四期，合計償還一萬四千元之俗稱「日日會」之方式，取得與原本顯不相當之週年利率百分之二百之重利，另借款人如逾期清償者，則轉為每十天為一期，每一萬元為一借款單位，預扣利息一千五百元，實際借得八千五百元，每天須還一千元，週年利率高達百分之五百四十七點五之俗稱「信貸」之重利借款方式，合計共貸與 李宗洽 、 蔡志賢 、 郭紀詠 、 羅雲平 、 林森 、 林炳榮 、 趙寧彰 、 劉玉麟 等計程車司機。嗣經人檢舉而查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決，改判仍均論處上訴人等共同以犯重利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，而有發回更審之原因。原審採為判決基礎之上訴人等之法務部調查局台中調查站監聽電話錄音帶，雖曾於審判期日踐行「提示」之程序（見原審卷第六十二頁正、反面），然查上訴人等已否認該監聽電話錄音帶內之電話為其所打或全部為其所打（見原審卷第三十五頁），且甲○○之選任辯護人於一審及原審審理中一再具狀對該等錄音帶及其譯文之內容多所質疑（見一審卷第一六八頁正、反面；原審卷第七十二頁），而聲請調閱並當庭播放錄音帶比對（見原審卷第七十二頁），此與證明事實，確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應踐行「播放」之程序，原審未為此項調查，自與證據法則有違。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴書之犯罪事實係認上訴人等與戴宏球、張國良共同於八十六年一月間起在「公信計程車行」經營地下錢莊業務等情，乃原審竟僅對上訴人等與戴宏球、張國良共同於八十六年三月間起在「公信計程車行」經營地下錢莊業務部分為判決，而就其等共同於八十六年一月、二月間經營地下錢莊業務而與原判決上開裁判有實質上一罪關係之部分，棄置不論，亦有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈢、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。原判決於理由內謂「被告乙○○於警訊、偵查及原審八十七年十二月九日審理期日中，均曾自白其自八十六年三月間起，有與被告戴宏球一起經營前開高利貸款與計程車司機，由其負責記帳之事實」云云（見原判決第四頁第四行以下），但本案並未有於警局及調查站對乙○○製作筆錄之事實，且乙○○於檢察官偵查中係供稱：伊自八十六年七月份起開始經營地下錢莊（見偵查卷第二十三頁反面）；另原判決於理由內又謂「借款之被害人李宗洽、蔡志賢、郭紀詠、羅雲平、林森、林炳榮、趙寧彰、劉玉麟等人到市調站聆聽監聽錄音帶，被害人等亦均一致指證被告甲○○確有與被告戴宏球、張國良共同經營前揭『日日會』及『信貸』之地下錢莊業務，有卷附調查筆錄可資佐證」云云（見原判決第五頁第十七行以下）。然依上開卷附調查筆錄所載，李宗洽僅稱：「我因販賣茶葉急需週轉，缺錢才向綽號『阿峰』（本名戴宏球）之地下錢莊友人借款……」、「我僅認識戴宏球一人……」（見一審卷第四十一頁反面），蔡志賢亦稱：「當時我有在開計程車，而前往綽號老芋仔所設立之公信休息站休息時，看到……計程車司機，向……叫『阿豐』之男子借錢」、「我共向『阿豐』借款三次……」、「我不知甲○○是否有投資，但他並未參與日日會及信貸之事務」（見一審卷第四十五頁、四十六頁正、反面），羅雲平則稱：「係該車行成員阿豐向我催繳利息……」、「甲○○者我有印象，……惟我不敢確定他是否為該錢莊成員」（見一審卷第五十九頁正、反面、六十頁），林森則供承係其子林炳榮向地下錢莊借錢，其未見過該地下錢莊人員（見一審卷第六十四頁反面、六十五頁），趙寧彰則稱：「當時借款是由錢莊內阿豐辦理借款手續，還款時也是阿豐在收錢：：」（見一審卷第七十九頁反面），僅郭紀詠陳稱：「我均自『公信計程車行』借款，與我接洽者為綽號『阿豐』之人」、「據我所知出面討債之人員，該行綽號『朱仔』」、「甲○○……即為『公信計程車行』綽號『朱仔』之人」（見一審卷第五十二頁反面、五十三頁），及林炳榮證稱：「公信計程車是由朱先生現場負責」、「該甲○○即是『公信計程車』綽號『朱仔』之人」(見一審卷第七十頁正、反面）。是原判決謂：
乙○○於警訊、偵查均曾自白其自八十六年三月間起，有與戴宏球一起經營前開高利貸款及被害人李宗洽、蔡志賢、郭紀詠、羅雲平、林森、林炳榮、趙寧彰等亦「均」一致指證甲○○確有與戴宏球、張國良共同經營前揭「日日會」及「信貸」之地下錢莊業務云云，並認林森亦為借款人，顯均與卷內資料不符，自屬採證違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年五月一日