裁判字號：最高法院91年台上字第2245號刑事判決
裁判日期：民國91年04月25日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二二四五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月二十八日第二審判決（八十八年度上訴字第二七七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○係設於台北市○○○路○○號四樓之九「聯樺企業行」之負責人，從事電視遊樂器等周邊設備之販賣，明知「ＰＳ設計圖」之商標係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）經註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品上；亦明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）經註冊取得之商標專用權，指定使用於電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器用程式卡帶、磁帶、磁碟、驅動器之商品，現均仍在專用權期間。被告竟基於意圖營利之概括犯意，未得上開公司之授權或同意，自民國八十六年底起，意圖賣出而分別向真實姓名年籍不詳之綽號「 小偉 」及「 宋仔 」之成年男子，以每片新台幣（下同）二十五元至三十元之價格販入仿冒自新力公司及西雅公司享有商標專用權之遊戲光碟片（該等仿冒之遊戲光碟片雖無包裝或包裝上無任何商標，但透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上均會顯現與上開公司之名稱或註冊商標，致與上開公司出產之真品混淆）。並基於概括之犯意，自買入日起，將仿冒新力公司「ＰＳ系統」之光碟片以每片五十元之價格、仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」系統之光碟片以每片二十五元之價格，在前址販售予不特定之人牟取利潤。迄於八十七年七月九日下午五時五十分許，經台北市調查處在前址查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠按以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第二百二十條第二項定有明文。原判決認定被告販賣仿冒之新力公司「ＰＳ系統」光碟片，及仿冒之西雅公司「ＳＥＧＡ」系統光碟片，均有告訴人公司之仿冒商標及授權文書字樣（見原判決第六頁第四、五行，第十一頁第五行）。而該授權文書字樣，依前揭說明，自屬準私文書。被告如明知所販賣之仿冒光碟片內具有該偽造之授權文書字樣，且因該二種光碟片僅能在各自主機上執行，被告販賣時，必須應消費者之要求加以區分販賣，自屬將該偽造之準私文書充作真正文書而有所主張，其行為能否認無行使偽造私文書之犯意，並非無疑。原判決理由謂「扣案之仿冒光碟片於本院勘驗播放時，雖曾出現英文授權文句，但被告並非仿冒光碟片之製造者，僅係意圖賣出而買入，其意在販賣光碟片本身，而非就該授權文句，以之充作真正文書而加以主張，應認其無行使偽造私文書之犯意，尚難論以行使偽造私文書罪」云云，自有適用法則不當之違法。㈡按刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據，始得採為裁判基礎。原判決採取第一審法院另案八十七年度易字第三六七０號案八十七年十一月十六日勘驗筆錄及該案第一四九頁告訴人提出之附件一等證據資料為論處被告罪刑之證據之一（見原判決第九頁第四、五行）。但依原審審判筆錄之記載，並未踐行調查程序，以顯出於審判庭，遽採為論處被告犯罪之依據，難認適法。㈢原判決理由謂「本件告訴人未就著作權被害提出告訴，日本與我國亦無關於著作權保護之條約或協定，固無著作權法第九十三條之問題；然被告販賣之仿冒光碟，如係以相關大眾所共知之他人商標為相同使用致與他人商品混淆之商品，尚應成立商標法第六十三條之明知為仿冒商品而販賣罪及公平交易法第三十五條之販賣相關大眾所共知他人商標之商品罪，因係同一行為觸犯，即不受前述訴追要件欠缺或是否構成著作權侵害之影響。」等語（見原判決第十一頁第六至十一行），似認被告應另成立公平交易法第三十五條之罪。嗣後於理由謂被告所為不成立公平交易法第三十五條罪，致理由之說明前後矛盾，亦屬違法。㈣原判決主文諭知沒收附表編號一至五扣案仿冒之「ＰＳ系統」光碟片合計二百三十九片，附表二扣案之仿冒之「ＳＥＧＡ」光碟片共五百三十六片。但依事實欄之記載，查扣仿冒之「ＰＳ系統」光碟片有二百七十八片，而查扣仿冒之「ＳＥＧＡ」光碟片有五百三十五片。但原判決主文僅沒收仿冒之「ＰＳ系統」光碟片二百三十九片，其餘未諭知沒收，並未敘明其理由；而僅查扣仿冒之「ＳＥＧＡ」光碟片五百三十五片，卻諭知沒收五百三十六片，致主文與事實之記載不符，均有未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年四月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月二十九日