臺灣嘉義地方法院95年度簡上字第77號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年簡上字第77號民事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：給付違約金

臺灣嘉義地方法院民事判決95年度簡上字第77號上訴人乙○
8號訴訟代理人 陳信宏 律師被上訴人甲○○訴訟代理人丁○○律師
丙○○律師上訴人對於中華民國95年9月14日本院嘉義簡易庭第一審判決（94年度嘉簡字第935號）提起上訴，本院於95年11月24日就假執行之上訴部分先行言詞辯論終結，判決如左：
主文假執行之上訴駁回。
原判決所命給付，准上訴人於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣肆拾萬陸仟元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決駁回被上訴人在第一審假執行之聲請，若否，請准上訴人提供擔保免予假執行。
二、陳述：本件原審為上訴人敗訴之判決，然於原審上訴人漏未聲請准供擔保免為假執行之請求，又此供擔保免為假執行之聲請，於現時本件尚未有確定之際，有其迫切先為裁判之必要，爰請准上訴人預供擔保，宣告免為假執行，並請就此假執行部分，先為辯論及裁判。
乙、被上訴人方面：請求駁回上訴人之聲請。理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文，而簡易程序之第一審裁判，上訴準用第三篇第一章之規定，該法第436條之1亦定有明文。本件上訴人依前揭規定，聲請就假執行部分上訴，先為辯論，爰依其聲請，就假執行上訴先行辯論及判決，合先敘明。
二、本件原審法院就本案部分，為被上訴人勝訴之判決，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依職權宣告假執行，上訴人請求廢棄原判決假執行之宣告，駁回被上訴人原審假執行之聲請部分，為無理由，應駁回上訴人關於假執行之上訴。
三、又查，原審法院既依職權宣告假執行，上訴人非不得依民事訴訟法第463條準用同法第392條第2項聲請預供擔保，免為假執行，從而，上訴人聲請預供擔保，免為假執行，尚無不合，爰參酌原審所核定之訴訟標金額為擔保金額准許之。
四、據上論結：本件關於假執行之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1、第455條、第449條第1項、第463條、第392條第2項判決如主文。
中華民國95年11月29日
民二庭審判長法官黃茂宏
法官盧怡秀法官林福來以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國95年11月29日
書記官劉昀匊