裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年簡上字第77號民事判決
裁判日期：民國97年08月28日
裁判案由：給付違約金
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度簡上字第77號上訴人乙○
8號訴訟代理人 陳信宏 律師被上訴人甲○○訴訟代理人丙○○律師複代理人 陳怡禎 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國95年9月14日本院嘉義簡易庭民國94年度嘉簡字第935號第一審判決提起上訴，本院於民國97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：兩造於民國93年4月間簽立工程契約書（
下稱系爭契約），上訴人向被上訴人承攬位於 嘉義市 ○○段○○○○○號土地上農舍興建工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）2,900,000元，系爭契約第4條約定本件工程應於簽訂契約後10日開工，於240工作天完成，系爭工程於93年5月19日開工，上訴人逾期未完工，並於94年5月11日要求被上訴人給付第4期工程款500,000元，然系爭工程已完工部分未達總工程80﹪，此經臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定（下稱系爭鑑定書）無訛，被上訴人尚無給付第4期工程款之義務，上訴人藉詞被上訴人拒不給付第4期工程款而拒絕施工，被上訴人於94年5月19日通知上訴人於同年月31日前妥善處理，上訴人仍延宕未完工。依系爭契約第28條第1項約定，由於乙方（即上訴人）之責任未能按第4條約定期限內完工，每逾期1天扣除工程總價千分之1。被上訴人於94年10月18日通知上訴人解除系爭契約，請求給付逾期140日之違約金406,000元（計算式：2,900,000×0.001×140＝406,000），未獲置理，爰依系爭契約第28條第1項約定，提起本訴。聲明：上訴人應給付被上訴人406,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。（經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服而提起上訴。）被上訴人於本院補稱：因上訴人遲延完工，致被上訴人須另覓廠商施工，是系爭契約約定違約金額尚稱允當。又外牆洗宜蘭石子、北側雨庇上部粉光、建物左側（即南向）鋁窗均為系爭契約約定工程範圍，因被上訴人施工結果與設計圖不符，始另行繪製符合施工結果之設計圖以申請使用執照，自無因變更設計，另行施工而需增加工期情事，縱有，驗收後第2度施工僅增加建物南面窗戶，施工天數6日，使用執照於94年4月7日核發，於94年4月13日即可施工完成，然上訴人迄至94年10月18日均未完成，自94年5月31日起至94年10月18日止，遲延140日。兩造約定完工日數已預估降雨天候因素，不應再扣除降雨日數，縱得扣除，亦應以降雨量達130毫米始得扣除，即僅93年7月2日、3日得扣除等語。上訴答辯：上訴駁回。
上訴人則以：伊已完成系爭工程80﹪，因被上訴人拒不給付工
程款，才未繼續施作。又被上訴人要求變更設計，致送件未通過，必須第2次施工等語置辯，於原審聲明：駁回被上訴人之訴（經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。於本院補稱：㈠原設計南面外牆無窗戶，被上訴人要求變更施作南面牆多4個W3窗、3個W4窗、3個小窗，因異於原申請建築執照內容，須待領得使用執照後始得施作變更部分，原先依被上訴人要求在欲設置窗戶處虛偽以 保麗龍 填補，補上水泥、油漆，因驗收不過，再依規定先以磚牆重作所需工期4日，驗收通過後，領得使用執照後，再完成上開南面外牆窗戶，需增加工期6日，又被上訴人於94年2月16日申報竣工，94年4月7日領得使用執照，期間至少51日，因變更設計需增加工期61天，再扣除降雨日無法施工95日及例假日104日、國定假日9日。㈡另被上訴人於93年12月29日申請基地建物位置更改、面積及工程造價增加、價物室內建材更改、窗戶更改等，並於94年6月13日申請補發建築執照變更設計圖說11張，應予扣除施工期限。綜上，被上訴人於94年5月19日催告或94年10月18日解除系爭契約時，是否已達240天、逾期日數是否140天，均屬可疑。㈢原建築執照圖面6／11立面圖正立面二丁掛，其他三面外牆洗宜蘭石子，然被上訴人於訂約前明確表示此部分不作，故事後94年6月申請變更設計已刪除此部分，洗宜蘭石子並非約定施作範圍。又建築執照核准圖面7／11剖面A-A是否雨庇（即雨棚）部分上下均畫有粉刷線不明，北側雨棚上部粉光不在原契約範圍，系爭鑑定書將上開計入未完工而鑑定完工未達80﹪，顯屬錯誤。又上訴人已施作完成北面及後面窗子，費用16,000元，因被上訴人要求於取得使用執照後予以變更，並拆除補成牆面，費用37,700元，此部分不僅不得移轉成南面窗戶而認南面窗戶係原約定工程範圍，且多花費拆除及補成牆面費用應計入已完成部分。又系爭鑑定書參考較兩造約定工程總價為高之訴外人 黃茂興 、正揚土木包工業、杉豐營造有限公司工程估價作為計算未完工比例計算基礎，並不合理；另系爭鑑定書以未完成部分之估價占工程總價比例計算完成百分率，與工程界一般核算方式有違。㈣被上訴人於上訴人請求給付工程款時，未爭執完工未達80﹪，嗣後才爭執，對上訴人極不公平，有違誠信原則。上訴人既已完成80﹪，被上訴人拒絕給付應付工程款500,000元，上訴人得拒絕繼續施作。再者，縱認完工未達80﹪，然已完成大部分工程，被上訴人受有相當之利益，且被上訴人未給付第4期工程款500,000元，未受有損害，且係因被上訴人資金調度困難及兩造對工程進度百分率認知落差，故每日按工程總價千分之1計算違約金，亦屬過高，應予酌減等語。聲明：
原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。
下列事項為兩造所不爭執（見本院卷第140頁至第141頁、第153頁），應堪採認：
㈠兩造於93年4月間簽立系爭契約，約定上訴人向被上訴人承
攬系爭工程，總價2,900,000元，於簽訂契約後10日後開工，於開工後240工作天完成，付款方法為訂金300,000元、1樓結構完成給付600,000元、2樓結構完成給付600,000元、工程完成50﹪給付600,000元、工程完成80﹪給付500,000元、全部完工給付300,000元。
㈡系爭工程於93年3月23日申請建築執照，上訴人於93年5月19
日開工，於94年2月16日申報竣工，於94年2月17日申請使用執照，於94年4月7日核發使用執照。被上訴人於94年6月13日申請變更設計建造執照。
㈢上訴人以嘉義郵局第51號存證信函通知被上訴人，被上訴人
於94年5月13日收受，被上訴人回覆嘉義保安郵局第8號存證信函予上訴人，經上訴人於94年5月21日收受。被上訴人以94年10月18日律師函（下稱系爭律師函）通知上訴人解除系爭契約，上訴人於94年10月20日收受。
本件爭點（見本院卷第142頁、第154頁、第203頁）：
㈠上訴人施工有無遲延？日數為何？可否歸責上訴人？㈡上訴人以其已完工80﹪，被上訴人未給付500,000元為由，
拒絕繼續施工，有無理由？㈢被上訴人請求按每天以工程總價2,900,000元之千分之一計
算違約金，是否過高？㈣被上訴人請求上訴人給付406,000元，有無理由？本院就上開爭點，論述如下：
㈠上訴人施工有無遲延？日數為何？可否歸責上訴人？⒈被上訴人主張上訴人施工遲延，係以：上訴人於93年5月19
日開工，被上訴人於94年5月19日通知上訴人於同年月31日前妥善處理，上訴人仍未完工，被上訴人於94年10月18日通知上訴人解除系爭契約，自94年5月31日起至94年10月18日止，遲延140日等情為據。
⒉經查，兩造於93年4月間簽立系爭契約，上訴人向被上訴人
承攬系爭工程，約定於開工後240工作天完成，上訴人於93年5月19日開工，於94年2月16日申報竣工，於94年2月17日申請使用執照，於94年4月7日核發使用執照等情，已如前述。又兩造對於所謂工作天並無特別約定，依一般工程慣例應扣除降雨日及週休二日及國定假日，亦為兩造所不爭執（見本院卷第105頁），且按一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內。又妨礙工作之降雨量標準依建築業界計算工作天之慣例，多數以每小時累積雨量達零點5公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而不計入工作天數（最高法院92年度臺上字第444號判決參照）。至被上訴人嗣再主張工作天不應再扣除降雨日等語（見本院卷第144頁），尚屬無據。
⒊次查，自上訴人於93年5月19日開工，迄至94年2月17日領得
使用執照止，每日降雨量0.5毫米以上之日數為53日，有交通部中央氣象局97年3月25日函檢附之逐日逐時氣象資料在卷可稽（見本院卷第169頁至第191頁）；另自93年5月19日起至94年2月17日止之星期日、例假日、節日等休息日共84日，有行政院人事行政局97年3月27日書函暨檢附之辦公日曆表（見本院卷第192頁、第193頁、第195頁）可稽，扣除前後兩者重複日數13日，為124日，是上訴人自93年5月19日開工，迄至94年4月7日領得使用執照止之日數，扣除124日後，為151日，未逾系爭契約約定之240工作天。且被上訴人於簽約時，提供給上訴人之圖面即建造執照之圖面，94年2月16日申報竣工時，原契約約定範圍均已施工完成等情，亦為被上訴人所自承（見本院卷第127頁、第144頁），是上訴人開工後，迄至完成系爭契約圖面工程之時間，未逾240工作天，則被上訴人主張上訴人給付遲延，尚難憑採。
⒋又被上訴人於94年10月18日以系爭律師函通知上訴人解除系
爭契約，經上訴人於94年10月20日收受，已如前述。而自93年5月19日開工，迄至94年10月20日被上訴人向上訴人表示解除系爭契約止，其中每日降雨量0.5毫米以上之日數為159日，有交通部中央氣象局97年3月25日函檢附之逐日逐時氣象資料在卷可稽（見本院卷第169頁至第191頁）；另自93年5月19日起至94年10月20日止之星期日、例假日、節日等休息日共157日，有行政院人事行政局97年3月27日書函暨檢附之辦公日曆表（見本院卷第192頁、第193頁、第195頁）可稽，扣除前後兩者重複日數45日，為271日，是上訴人自93年5月19日開工，迄至94年10月20日表示解除系爭契約之日期間，扣除271日，為229日，亦未逾240工作天。⒌再查，上訴人主張系爭契約原設計南面外牆無窗戶，被上訴
人要求變更施作南面牆多4個W3窗、3個W4窗、3個小窗，因異於原申請建築執照內容，須待領得使用執照後始得施作變更部分，待驗收通過領得使用執照後，再施作上開南面外牆窗戶等情，有嘉義市政府96年1月8日函檢送之使用執照、建造執照、建造（變更）執照卷在卷可稽（見本院卷第51頁），再參酌證人即原審囑託臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定之承辦人戊○○○○○到庭證稱：依嘉義市政府函覆之使用執照、建造執照、建造（變更）執照卷附圖面，變更後建造執照圖面與現場施作情形不同，南面外牆多了4個W3窗、3個W4窗、3個小窗，亦即變更後建造執照之圖面沒有這些內容等語（見本院卷第129頁、第179頁），是上訴人主張上情，應屬有據。至被上訴人雖辯稱：因上訴人施工結果與原設計圖不符，沒請上訴人另行施工，請設計師另行繪製符合施工結果之設計圖以申請使用執照云云（見本院卷第頁128頁）。然現場南面外牆有施作4個W3窗、3個W4窗、3個小窗，變更後建造執照圖面則無，已據證人 吳錦榮 上述如前，且衡諸常理，現場所施作者如與設計圖不符，顯無法取得使用執照，可見上開南面外牆窗之施作時間應係在使用執照核發之後，故被上訴人主張：因上訴人施工結果與設計圖不符，請設計師另行繪製符合施工結果之設計圖申請使用執照云云，顯不足採。而被上訴人要求上訴人施作之南面牆多4個W3窗、3個W4窗、3個小窗等，既非原設計圖之施工範圍，且為使施作情形與設計圖相符，須待核發使用執照後，始得施作上開設計圖所無之南面外牆窗，則計算上訴人有無遲延，自應考量上訴人施作此部分工程所必要之期間，亦即至少應扣除申請使用執照至核發使用執照期間而無法施工之日數。本件於94年2月16日申報竣工，94年2月17日申請使用執照，於94年4月7日核發使用執照，是自94年2月16日起至94年4月7日止之期間，上開無從施作上開南面外牆窗之日數，亦應扣除。益徵被上訴人主張上訴人完工遲延，尚難憑採。
⒍證人即被上訴人之子丁○○雖到庭證稱： 伊清楚 兩造簽立系
爭契約，當時約定鋁門窗包括整個農舍全部鋁門窗，上訴人沒有按照設計圖施工等語（見本院卷第109頁、第110頁）。
然證人丁○○與被上訴人係父子關係，有至親情誼，客觀上已難期其為公正之陳述，且系爭契約施工範圍與原設計圖不符，已據證人吳錦榮證述如前，而證人丁○○佩並不清楚變更設計之事，亦為其所自陳（見本院卷第110頁），從而，證人丁○○既不清楚變更設計之事，益難以其證言資為有利被上訴人之認定。
⒎被上訴人固以上訴人完工遲延為由，主張以94年10月18日系
爭律師函「解除」系爭契約，惟被上訴人主張上訴人給付遲延，尚難遽採，其所為「解除」系爭契約，難謂合法。又本件被上訴人為系爭契約之定作人，其「解除」契約既屬無據，且已將工程轉交由他人施作，亦為被上訴人所自陳（見本院卷第158頁），是其既未交付工地予上訴人，又主張上訴人應負遲延責任，益屬無據。
⒏至原審固囑託臺灣省建築師公會嘉義縣市辦事處鑑定是否已
達完工80﹪，惟是否已達完工80﹪，乃係上訴人得否請求給付各期工程款之要件，要與上訴人有無遲延完工無涉。此外，被上訴人並未提出證據以證明上訴人完工遲延之情形，則其請求上訴人給付違約金，即屬無據。
㈡本件被上訴人主張上訴人完工遲延既屬無據，則前揭所列其餘爭點，自無論述之必要。
綜上，被上訴人依系爭契約第28條第1項約定，請求上訴人給
付406,000元及其利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月28日
民事第二庭審判長法官黃茂宏
法官林中如法官蘇雅慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年8月28日
書記官劉昀匊