裁判字號：最高行政法院87年判字第2007號判決
裁判日期：民國87年10月08日
裁判案由：發明專利申請
行政法院判決八十七年度判字第二○○七號
原告美商．寶鹼製藥公司代表人甲○○○○○○訴訟代理人 陳長文 律師
馮博生 律師被告經濟部中央標準局右當事人間因發明專利申請事件，原告不服行政院中華民國八十六年十一月六日台八六訴字第四二五三七號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國八十二年八月二十日以其「含硫之膦酸化合物，藥學組合物及治療不正常鈣與磷酸鹽代謝之方法」係一種具有藥理活性之含硫膦酸化合物及其醫藥組合物等情，向被告申請發明專利。案經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告變更發明名稱為「含硫之膦酸化合物，藥學組合物及治療不正常鈣與磷酸鹽代謝之用途」，並修正專利說明書，申經再審查結果，仍不予專利，發給台專（玖）○一○六九字第一二九八○○號專利再審查審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、查專利法第四十條第二項之規定乃八十三年專利法修正時所增列。該法條之立法意旨在於：同時保障申請人於程序上預知被告機關擬拒予專利之理由並於事實上對所預知擬拒予專利之理由加以申復並提呈反證之權利。
二、被告機關於再審查審定書指駁系爭專利申請案應不予專利之基礎審查意見為：「申請專利範圍須為所提供實例合理之延伸，各實例化合物必須提供相關之理化分析數據，且結構式具有代表性之化合物必須經生物試驗證實其藥理活性，方可作為申請化合物範圍之實例」。審究被告機關以「本案申請專利範圍涵蓋過廣且籠統，不符專利要件，經提示後仍未能明確修正，實不符專利要件」總結審定系爭專利案應不予專利之具體事實理由有二，其一稱原告「仍未補充可資佐證化合物結構及其確實已合成並純化之理化數據，所提供之元素分析數據與實際數值不符」；其二稱「本案申請專利範圍第１項所請化合物之範圍涵蓋過廣，遠超過實施例所能支持之範圍，已於前述通知提示，然而修正本仍未修正完全」。然查被告機關依據專利法第四十條第二項所為核駁理由先行通知書，共列七項核駁理由，其中第二至六項及第七項前段理由明確指示原告為取得專利所應為之修正／補正，原告因而得以悉遵被告機關之指示適當修正／補正而克服該等核駁理由。惟被告機關並未於該通知書中告知原告「所提供之元素分析數據與實際數值不符」，亦未具體闡明所稱「申請專利範圍涵蓋過廣且籠統」者之具體內涵何在，致原告無從探知被告機關所認定之具體合理範圍而據為適當之申復／修正／補充，被告機關僅於程序上虛應專利法第四十條第二項之規定，於實質上則違反該法條之保障申請人程序上權利立法意旨，其虛應程序所為再審查與法不合。按被告機關提示原告修正申請專利範圍之部分為：「例如R僅有氫及羥基之例．．等，各基團所包含範圍應以實施例所能支持者重新界定，另如『多環』、『雜環』、『經取代』等涵義籠統，應依實施例所述明確限定其範圍」。原告據此提示，曾於八十五年三及四月兩度修正申請專利範圍第１項，其中不單修正被告述明之R取代基及『多環』、『雜環』、『經取代』等，尚縮限其餘各取代基，包括X、Z、Q、R、R、R及R。此等修正乃原告為依法取得專利，而據被告機關之提示、本其化學專業、依實例合理延伸所為之善意修正，縱有被告機關所稱「未修正完全」之瑕疵，亦肇因於被告機關未具體闡明其所認定之合理範圍及修正標準之本意所致，而非原告之刻意不作為，依據專利法第四十條第二項賦予申請人於事實上預知核駁理由並加以申復之權利，該「未修正完全」之瑕疵當非可歸責於原告。另按專利法第四十四條第一項第三款之規定，化合物發明專利申請案之申請人為符合被告機關「申請專利範圍須為所提供實例合理之延伸，各實例化合物必須提供相關之理化分析數據，且結構式具有代表性之化合物必須經生物試驗證實其藥理活性，方可作為申請化合物範圍之實例」之審查要求，對於被告機關「申請專利範圍涵蓋過廣且籠統」之核駁理由，可採行「補充」或「修正」說明書等二種方式克服之，亦即，補充被告機關認有不足之實例或數據，或者縮限所請專利範圍。據此，對於被告機關於附件十一第七項後段「實施例中應補充各化合物之熔點、核磁共振光譜等數據，以佐證該實例確實可行，並可作為實施者比對之依據」之核駁理由，原告乃與第一項核駁理由合併辦理，即如前述者，依據被告之提示、本其化學專業之認知、根據實例縮限申請專利範圍。而由原告對於被告機關共七項擬拒予專利之核駁理由均一一採行符合專利法第四十四條第一項第三款規定之方式回應觀之，原告實已盡其全力滿足被告機關之審查要求。反觀被告機關之核駁理由先行通知書全文未曾指示出數值與數據不符乙節，任何人實均無從知悉其真意乃指原告「所提供之元素分析數據與實際數值不符」，致原告針對該先行通知書所為申復無法就該理由加以論述、申復，當亦非可歸責於原告。且查被告機關指陳之元素分析值錯誤均屬手民誤繕，例如，其中NE－10035化合物之誤繕明顯為理論值與實驗值相互錯置，此外，原告茲呈送NE10293化合物之實驗室筆記及光譜圖及NE11231化合物之相關記錄為證。倘若被告機關於其核駁理由先行通知書中即明確指出此一誤繕事實，原告當可即時依專利法第四十四條第一項第三款之規定為如上補充及修正，以證明系爭專利案代表性實例化合物確已符合被告機關之審查要求，並據以取得專利。現因被告機關之違誤，致原告未克即時依法補正，損及原告依法取得專利之權益至鉅，其逕以此為由審結系爭專利案應不予專利之違法審定，依行政訴訟法保障人民免於行政機關違法行政處分之本旨，允應予以撤銷。三、原告茲據被告機關之答辯理由及閱覽卷證所得，補充說明行政訴訟理由如左：㈠、系爭專利確具「可實施性」按被告機關於系爭行政訴訟答辯理由稱，其以「可實施性證據不全」否准系爭專利之理由為：『先前已指明「缺乏分析數據」，復於核駁理由先行通知書函請「補充熔點、核磁共振數據」，原告既不申復，亦未舉證，可實施性證據不全，審定書遂以其「乃未補充佐證化合物結構及其合成並純化之數據」，不予專利，其後指明元素分析之誤乃附帶提示，審定書從無因「元素分析值謬誤」致不准專利之因果論斷』云云。果爾，系爭專利「可實施性證據不全」者非關乎「元素分析值謬誤」，則經濟部及行政院以「元素分析值謬誤」駁回系爭專利訴願及再訴願之理由已殊難成立。從而，系爭專利究否具「可實施性」之爭點在於：㈠「系爭專利是否提呈供證明可實施性之證據」；及㈡「所呈證據是否為被告機關可接受之證據」。首查系爭專利案奉被告機關以『缺乏分析數據』初審審定不予專利，原告已於八十四年六月隨再審查理由書提呈「元素分析值」及「MS（質量分析值）」供佐證系爭專利之可實施性。據此，前開㈠爭點要難為被告機關認定系爭專利「不具可實施性」之論據，故系爭專利之「可實施性」實係取決於所呈「元素分析值」及「質量分析值」究否為被告機關可接受之證據。次查專利法有關發明「可實施性」之規定見於第二十二條第三項，依其規定，說明書應記載「有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效」等事項，以使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施所請發明。依據被告機關八十五年十一月「專利審查基準」第１－３－３頁所載，就化學物質之發明而言，前稱足使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施之「技術內容、特點」，包括該化學物質之「製造方法、鑑識資料及用途」；另依被告機關八十年五月「醫藥品專利審查基準「第一一五頁所載，可供確認醫藥品單一化合物化學及物理性質之「鑑識資料」者眾，除「熔點」及「核磁共振光譜」之外，「元素分析值」及「質量分析值」亦均屬之。按化學物質專利係於七十五年專利法修正時所開放，其後專利法雖經八十三年及八十六年兩度修正，惟其中並未限制醫藥品單一化合物專利之核准；且自八十年五月以降，被告機關所編修之「專利審查基準」均無對於醫藥品單一化合物之「鑑定資料」種類排除前開八十年五月「醫藥品專利審查基準」之規定，是前開八十年五月「醫藥品專利審查基準」所載有關化合物之化學及物理性質「鑑識資料」，至今仍屬適用。易言之，「元素分析值」及「質量分析值」與「熔點」及「核磁共振光譜」或前開「醫藥品專利審查基準」所列他項「鑑識資料」均同，均係被告機關明文所載可被接受之「鑑識資料」，足以證明一發明之「可實施性」。準此，原告所呈「元素分析值」及「質量分析值」乃被告機關所可接受之證據資料，且足可證明系爭專利之可實施性，殆無疑義。且查「專利審查基準」係被告機關及專利申請人共奉之專利審查實務圭臬，其訂定、編修與專利法及其施行細則之修正相同，均將造成「不安定性」，是其編修不可不慎。「元素分析值」及「質量分析值」既為被告機關現行「專利審查基準」明文所載可被接受之「鑑識資料」，而「熔點」及「核磁共振光譜」尚非被告機關所可接受證明可實施性之唯一、僅有「鑑識資料」，則被告機關要難以原告未舉證「熔點、核磁共振光譜」稱系爭專利「仍未補充佐證化合物結構及其合成並純化之數據」，復無由以「可實施性證據不全」否准系爭專利；經濟部及行政院亦不應昧於現行「專利審查基準」之明文規定，稱系爭專利須具有相對含有率始得以「MS（質量分析質）」確認化合物之結構及組成，彼等以原告未舉證「熔點、核磁共振光譜或相對含有率」稱系爭專利「始終未舉證賴以檢產物純度、結構之基本數據」並據以維持原處分之訴願及再訴願決定，顯有違誤。綜前所述，系爭專利已提呈「元素分析值」及「質量分析值」，被告機關既於現行「專利審查基準」明文記載該等數據為可接受之「鑑識資料」，並於行政訴訟答辯理中言明不以其中「元素分析值謬誤」否定「可實施性」，則系爭專利「可實施性」業經充分佐證，「元素分析值謬誤」或「熔點、核磁共振光譜或相對含有率」之舉證與否要難據為系爭專利「可實施性證據不全」之論據。㈡說明書及圖式之補正得為專利案行政爭訟之救濟手段：依鈞院八十六年判字第二二一五號判決，如非變更申請案之實質，補充或修正說明書或圖式，雖於發明專利案審定後為之，非法所不許。行政救濟制度之目的既在使人民因行政機關違法行政處分所遭受之權益損失降至最低，是在未變更申請案實質之前提下，說明書及圖式之補正若足以彌補人民因被告機關違法行政所致權益損害，當得為專利案行政爭訟之救濟手段。如起訴理由所陳明者，原告對於被告機關核駁理由先行通知書中共七項核駁理由，均已一一採行符合專利法第四十四條第一項第三款規定之方式回應，其中不單修正被告機關述明之R取代基及『多環』、『雜環』、『經取代』等，尚縮限其餘各取代基，包括X、Z、Q、
R、R、R及R。此等修正縱有被告機關所稱「未修正完全」之瑕疵，亦肇因於被告機關未具體闡明其所認定之合理範圍及修正標準之本意所致，非原告之刻意不作為。依據專利法第四十條第二項賦予申請人於程序上及事實上預知核駁理由之權利，被告機關若認為該等修正尚不能為系爭專利之實施例所支持，當另函指示原告再為申復，其枉顧前揭法條賦予申請人之權利，逕為不利於申請人之處分，顯屬違法行政。上述「未修正完全」之瑕疵，既肇因被告機關未依法行政而使原告無從依其具體明確標準補正申請專利範圍所致，是原告若前蒙被告機關明確告知，當得據以適時補正系爭專利案之內容至被告機關可接受之範圍，則系爭專利案經補正之內容是否仍應不予專利，允宜併為行政爭訟之救濟程序審酌。惟經濟部及行政院未審及此，稱『訴願時所提申請專利範圍修正本，既未經原處分機關審查，自非本件訴願所應審究』者，實有違行政救濟制度之精神。另查被告機關行政訴訟答辯理由稱：『本案申請專利範圍第８項更欠合理．．．原告避而不談，卻於訴願同時自動刪除，恰與原告強列宣示所請合理之立場相悖』，實與事實不符。查系爭專利案奉被告機關再審查審定不予專利之八十五年四月申請專利範圍修正本中，第１及８項之差異僅在第８項R取代基之「硝基（NO）」定義，而此定義業經實例NE-12126例示。原告於訴願階段所呈修正，旨在循行政救濟程序彌補因被告機關違法行政所致權益損失，當無立場不一，其對業經實例例示之範圍亦願割捨，顯見所受權益損失之鉅。綜上所述，系爭專利案縱有申請專利範圍「未修正完全」之瑕疵，係被告機關、經濟部及行政院違法行政所致，經補正之內容是否仍應不予專利，當併於行政訴訟程序審酌，原告謹呈針對前開「修正未完全」爭執所為之申請專利範圍修正內容供鈞院審理。此外，原告茲同狀併呈八十四年六月補充說明書之修正頁，補正元素分析之誤繕，以供進一步佐證系爭專利之「可實施性」。據此修正，系爭專利當符專利法之規定，依法可准予專利權二十年。敬請鈞院依法判決將上述之原處分、訴願決定及再訴願決定均予撤銷等語。
被告答辯意旨及補充理由略謂︰一、起訴理由稱被告「未於審定前具體闡明理由，致無從提呈申復及反證」云云。惟本局於八十五年十一月之訴願答辯書中已完整說明，經濟部及行政院咸認為訴願及再訴願無理由。本局在此重申；本案係依法審查，原告規避審定書中之核駁重點，曲解細微事項，所訴完全不符事實常理。二、有關「元素分析」部分，本案之「實測值」竟與錯誤的「理論值」配合，加以內容諸多疑點，本局先前已指明「缺乏分析數據」，復於核駁理由先行通知書函請「補充熔點、核磁共振數據」，原告既不申復，亦未舉證，可實施性證據不全，審定書遂以其「仍未補充佐證化合物結構及其合成並純化之數據」，不予專利，其後指明元素分析之誤乃附帶提示，審定書從無「因元素分析誤繆致不准專利」之因果論斷，原告曲解原意而隱蔽核駁真正理由；另就滿足專利要件而論，本案即使元素分析無誤，仍須提出佐證結構及純度之數據，何況本案元素分析錯誤眾多，尚未全數列出，並且「與可接受標準相差甚多」。本局審查向以專業、證據為依歸，且無「虛應程序」之理由及事實，原告所控無據。三、有關「申請專利範圍」部分，本局審查標準始終一致，原告斷章取義，所訴違反事實及常理，分別說明如下：㈠原告主張專利範圍「須為說明書及實例合理之推衍」，亦即認同範圍之合理性須以證據為基礎，與本局立場一致，然而若以本案通式中之-〔C（R）〕m－為例，說明書中僅提及ｍ為０及１之實例，而申請專利範圍竟推衍至０－，說明書並未舉證其合理性，暫且不論R之影響，根據藥理特徵及製備方法推判，所請實過於籠統，而其他基團欠合理處不勝逐一贅述，原告之認知與作為似相互矛盾。㈡原告指摘「範圍過廣且籠統」之內涵未具體闡明，事實上核駁理由先行通知書第一項已對「範圍過廣」及「籠統」者分別明確例示，而審定書第二、三項理由亦明示範圍不當所在，最後以「範圍過廣且籠統」總結，原告枉顧事實，欠難苟同。㈢專利說明書內容之修訂有適當之專業素養，其中細節非審查者所能逐一告示，例如核駁理由先行通知書已指明「申請範圍涵蓋過廣，遠超過實例所能支持者」，並例示「如R僅有氫及羥基之例」，含意至明，原告於八十五年三月二十七日及八十五年四月十二日兩度提出修正，均將「R」修正如例示，未曾異議；前述事例說明：（ａ）原告有充分修正機會；（ｂ）原告與本局對所謂「合理範圍」有共識；（ｃ）其他基團可根據實例及例示比照修正。原告長期專精於專利實務，卻訴以「無從探知合理範圍」，有違事實，理由牽強。㈣本案申請專利範圍第８項更欠合理，亦為核駁重點之一，原告避而不談，卻於訴願同時自動刪除，恰與原告強烈宣示所請合理之立場相悖；本案內容多有誤繆，實例亟待驗證，所請範圍實宜就專業立場善自斟酌。㈤元素分析之誤已在審定書中明示，經濟部訴願決定書再次指明：「元素分析之理論值有誤，而實測值竟多與之配合」，事理至明，詎料原告所提反證仍然有誤，如行政院決定書所示：「再訴願補充理由書所提元素分析理論值依然錯誤」及「訴願、再訴願所持論據、元素分析值前後不一致．．．相互矛盾」，而今之起訴狀似仍未能辨知並澄清，一昧歸咎本局，顯然原告即使在明確告知情況下，仍無法提供正確之修正或說明；此外，行政院決定書一併指出：「本案理論與實驗值有高達1.34之差值，與可接受差距0.03上下，相差甚多」，本案內容實難昭公信，原告力有未逮所為無理之爭殊不足採。四、本案被駁之重點事實如下：
┌──────────────┬──────┬─────────────┐│再審查核駁理由先行通知書│原告│審定書│├──────────────┼──────┼─────────────┤│第一項：專利範圍過廣，涵義籠│修正不全│第三項：申請範圍仍未修正完││統，例如R．．．．應以實例所││全，不能由實例充分支持，例││能支持者重新界定。││如．．．。│├──────────────┼──────┼─────────────┤│第七項：實施例應補充熔點、核│未申復舉證│第二項：仍未補充佐證化合物││磁共振光譜等數據以佐證確實可││結構及其確實已合成並純化之││行。││理化數據。│└──────────────┴──────┴─────────────┘
五、本案審定不予專利，乃至於訴願之駁回，理由明確一致。原告先前所提起訴理由之一是「未先通知核駁理由，致無從申復反證」、「不符程序正義」，規避核駁重點，本局據實答辯，原告所控無據，現又「補充理由」，除歪曲本局答辯意旨外，另闢新議題「除熔點及核磁共振外，元素分析應可被接受」，合先敘明。六、本局再審查核駁理先行通知書已明示「應補充熔點、核磁共振數據」，惟原告並未申復說明，原告當時既不申復，於今始再爭執，不符原告堅持之「程序正義」。七、本案訴願、再訴願駁回之理由與本局審定書一致，至於有關本案「理論值錯誤，而實測值相配合」之記述，確係事實，所論並無不當，而且原告再訴願曾提出元素分析「反證」，再訴願決定書因此說明：「元素分析理論值依然錯誤」、「訴願、再訴願論據、元素分析值前後不一，相互矛盾」，上述答覆係因原告提出反證而起，現原告「補充理由」卻據以指控「經濟部及行政院以元素分析誤謬駁回訴願之理由殊難成立」，隱藏核駁理由之外，故意曲解事實，恰與本案數據造假之嫌相對映，敬請明鑑。八、原告對「補充熔點、核磁共振」提示未予理會，可實施性證據不全，以致審定不准專利，先前之起訴理由卻指本局「未先告知數據誤謬，致無從申復及反證」，現原告「補充理由」復曲解答辯理由，片面指稱「『可實施性證據不全』者非關乎『元素分析值謬誤』」，甚至偽稱「行政訴訟答辯理由中言明不以其中『元素分析值謬誤』否定『可實施性』」，本局從未作上述意思表達。審查過程中原告疏於申復修正，卻於審定後一再爭執殊難茍同，且前已陳明，即便原告知所誤繆，再訴願所提「反證」依然錯誤矛盾，原告之訴不足採。九、原告引用「醫藥品專利審查基準」，主張「除熔點及核磁共振之外，元素、質量分析亦屬可被接受之鑑識資料」，事實上本局從未否定任何數據代表之意義。本局一向依證據審查，要求「補充熔點、核磁共振數據佐證」，理由正當，且屬必要，理由如下：㈠如原告引用之「審查基準」第一一五頁第９行「為確定化學結構，應儘可能列出相關之物化性質，使化合物得以鑑定區分」，本局要求提供常規數據佐證，理由正當，即使本案之質量分析無誤，專精此技藝者亦無從根據任一數值鑑定化合物之結構、純度，何況本案數據誤謬，實施方法亟待驗證。㈡元素、質量分析值可以推算，本案「理論值」錯誤，而「實測值」與之配合，即無法採信其他誤繆尚未盡列，因此應補充常規數據釋疑，以確證實例可行，其必要性殆無疑義。㈢原告知悉「元素分析謬誤」之後，訴願所提「反證」依然錯誤，論據前後矛盾，甚至行政訴訟時仍未辨知，事實證明本案若無常規數據佐證，可實施性殊難成立。十、有關原告「合理之申請範圍」之爭，本局在「行政訴訟答辯理由」第三項及「訴願答辯理由」第一、二項已做充分說明，不再贅述。十一、原告「補充理由」主張「補正說明書得為行政爭訟之救濟」不能成立，理由如下㈠「行政法院裁判要旨彙編」第七輯下冊，第一六五一頁案例，「原告於被告機關再審查審定後，始提出修正之請求既未經被告機關審查、再審查，則非行政救濟程序所得追究」。㈡司法週刊雜誌社「專利爭訟判決要旨選輯」第一二四頁案例，「專利事件之行政爭訟程序，僅就原處分所審定之範圍內，審究其有無違法或不當之情形，原告於再審查程序終結後，於訴願或行政訴訟程序中，對於專利說明書有所補充，即非行政爭訟程序審理中所得論究」。㈢行政法院八十六年度判字第五三九號案例：「原告於行政訴訟中所提出之專利範圍修正本及說明書，非於專利專責機關審查時所提出，與專利法第四十四條之規定不合」。㈣原告引用之第二二一五號判決，經查係屬單純申請範圍過廣之情事，與本案不可相提並論，本案內容誤繆，且原告對提示應補充數據無以回復，可實施性難以為證，此外，如前所述，原告明瞭分析數值誤繆之後，再訴願所提「反證」依然錯誤，論據前後矛盾，顯示原告欠缺「修正」能力，本案內容實不足採，無論申請專利範圍如何刪修，其不符法定專利要件之事實依然存在。十二、事實證明本案審理過程合法，提示明確，原告有充分修正機會，惟因內容不實，且申復、修正嚴重疏漏，自難予以專利。綜上所述，本局所為本案應不予專利之審定於法並無違誤，本案原告補充之訴無理由，敬請駁回原告之訴等語。
理由按專利法第二十條第一項規定，凡可供產業上利用之發明，無該項所列三款情事之一者，得申請取得發明專利。若不能供產業上利用，自不得申請取得發明專利。又申請發明專利之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特點，復為同法第二十二條第三項及第四項所明定。本件原告於八十二年八月二十日以其「含硫之膦酸化合物，藥學組合物及治療不正常鈣與磷酸鹽代謝之方法」係一種具有藥理活性之含硫膦酸化合物及其醫藥組合物等情，向被告申請發明專利。案經被告編為第00000000號審查，不予專利。原告變更發明名稱為「含硫之膦酸化合物，藥學組合物及治療不正常鈣與磷酸鹽代謝之用途」，並修正專利說明書，申經再審查結果，以本案缺乏化合物結構確已合成並純化之理化數據，所提元素分析數據之理論值錯誤，與實際數值不符。本案申請專利範圍第一項、第八項所述化合物範圍涵蓋過廣，不能由實例充分支持，難謂可供產業上利用，依專利法第二十條第一項前段、第二十二條第三項及第四項規定，仍應不予專利。原告不服，提起訴願後，訴願決定機關為昭慎重，乃將原告⒋⒓申請專利修正本、訴願理由書、答辯書、申請卷等送請工業技術研究院審查，其審查意見略謂：「本案再審查審定書及訴願答辯書已指明申請人於八十五年十月二十一日之申復書中，並未提供各個純化合物之基本純度、結構等光譜證據，如熔點、核磁共振光譜（PMR與CMR）等數據，而所提之元素分析，不但「理論值」有誤，而「實測值」與「理論值」之誤差也在小數點後一倍以上，難以採信。其次，質譜儀數據單有分子量（MolecularIon），而無碎片之相對含有率（Fragmentation），實難被取信。由此可知，其可實施性與確實已合成並純化之理化證據的確不全。此外，本案通式中之，僅提供ｍ為０與１之實例，而申請範圍意推衍至○－１○，根據藥理特徵與製備方法等推判，所請的確太過籠統，欠缺合理性。綜合上述，本案所請實難符合專利要件，訴願答辯較為合理，不予專利之審定並無違誤，訴願應予駁回。」原告提起再訴願後，訴願決定機關復將再訴願理由書等送請原審查機關審查，其審查意見略謂：「本案之再訴願補充理由書中，所提及之實施例化合物之元素分析值，其理論值依然錯誤，（見下表）：
┌──────┬──────────┬───────┬─────────┐│化合物代碼│分子式│理論值│實驗值│├──────┼──────────┼───────┼─────────┤│NE10293(A)│CHOPS│C=27.46;H=5.27│C=26.12;H=5.23│├──────┼──────────┼───────┼─────────┤│NE10035(C)│CHNaOPS．1HO│C=14.73;H=3.09│C=14.86;H=3.14│├──────┼──────────┼───────┼─────────┤│NE11231│CHOPS．1.5HO│C=29.55;H=4.65│C=29.65;H=5.00│└──────┴──────────┴───────┴─────────┘而且理論值與實驗值之相差，Ｈ含量至少0.04以上，Ｃ含量至少0.07以上(有一例NE10293（A）差值甚至達1.34），實在與可接受範圍相差甚多（可接受範圍為±0.03）。此外，訴願期間，所持之證據，元素分析值前後不一致，且結晶水含量亦不相同，然而歸咎於誤繕之故，吾人認其所持理由，前後矛盾，並添加新的答辯內容，又實例未經相關單位證明，已造成審查之困擾，其次，所稱之可被接受之MS數據，其實不但必須包括分子量（MolecularIon），而且須有相對含有率（Fragmentation），已於訴願審查意見書中闡明，可惜申請人依舊未能補正。本案通式中之，僅提供ｍ為○與１之實例，而卻推衍申請範圍至○－，所請過大且籠統，欠缺合理性。綜合上述，不予專利之審定並無違誤，再訴願應予駁回。」均有審查意見書附原訴願卷可稽。以上審查意見具有鑑定性質，客觀公正，足堪採信。原告主張，系爭專利確具「可實施性」云云，揆諸上開審查意見，並無足採。至原告於提起行政訴訟時始提出之申請專利範圍修正內容，既非原申請案說明書及圖示之補正，復未經過原審查機關審查，自不在本件訴訟審查範圍之內。查被告於本件專利再審查案核駁理由先行通知書第七項後段明示原告應「補充各化合物之熔點、核磁共振光譜等數據」，原告既不申復，亦未舉證，可實施性證據不全，審定書遂以其「仍未補充可資佐證化合物結構及其確實已合成並純化之理化數據」，不予專利；又被告於前開核駁理由先行通知書第一項已對系爭專利申請範圍「涵蓋過廣」及「籠統」分別明確例示，審定書第二、三項理由，亦明示申請範圍不當之所在，原告經提示後仍未能明確修正，被告乃以其申請不符專利要件而不予專利。核其審查程序，並無違反專利法第四十條第二項、第四十四條第一項第三款之處。原告主張其「未修正完全之瑕疵」，乃可歸責於被告未具體闡明其所認定之合理範圍及修正標準，並非可歸責於原告，被告侵害原告於專利申請程序上及事實上預知核駁理由之權利云云，顯與事實不合，尚無足採。至原告提出元素分析值雖有謬誤，但並非原處分駁回系爭專利申請案之主要理由，一再訴願決定就原告提出之元素分析值如何謬誤所為之說明，於原處分因原告未依上開核駁理由先行通知書第七項後段通知意旨，補充各化合物之熔點、核磁共振光譜等數據，以佐證系爭專利確實可行而依法駁回系爭專利申請之結果，並無影響。至原告於訴願時自動刪除系爭申請專利範圍第八項，並無從說明原告受有何項權益損失。本件原告既不否認不能依被告之核駁理由先行通知書提出熔點、核磁共振數據，復不能否認其自行提出之元素分析值及質量分析值尚有瑕疵，且被告之審查程序並無違誤，已如前述，則無論依原告提出之任何審查基準或鑑識資料，原告皆無法證明系爭專利之可實施性。綜上所述，本件原處分並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合，原告起訴意旨並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十月八日
行政法院第二庭
審判長評事陳石獅
評事徐樹海評事彭鳳至評事黃合文評事林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十七年十月九日