裁判字號：最高法院86年台上字第5304號刑事判決
裁判日期：民國86年09月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第五三○四號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年十一月六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第六三○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依據被害人 何美 於法務部調查局台中市調查站、檢察官偵查及審理中分別指述甚詳，核與證人吳富貴、 蔡啟清 、 湯保元 、 林進興 等人指證之情節相符等情，因認上訴人罪證明確，所為係犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪。已詳述其所憑之證據及其認定之理由。並以上訴人甲○○所辯吳富貴曾與伊前往佳楓飲食店吃飯，代吳富貴簽了新台幣（下同）一萬四千元之本票帳款，事後代償。因要繳交會款，前往 何美家 住處找吳富貴未遇。乃將上情告之在場之蔡啟清，而由 蔡某 拿二萬元代償，並言明如 吳某 未能償還該款時，伊必須再還蔡某。故嗣後才又拿二萬元還他云云，為不可採信，於理由內詳予說明指駁，所為論斷均與卷內證據資料相符。上訴意旨略以：伊並未在調查站言及與友人 張雪 如同去佳楓飲食店，原判決引用上訴人在調查站所述，作為認定上訴人帶同友人 張雪如 同去佳楓飲食店之依據，自有證據上理由予盾之違法。而在同一家地下酒家消費，第一次消費四萬元，第二次卻只消費一萬七千五百元，與實情不符，而違經驗法則。且既採信證人湯保元所證係由上訴人支付酒錢，卻又不採取該飲食店總經理 黃素麵 所供上訴人有簽帳之事實，即與論理法則有違。而上訴人所辯蔡啟清代償之二萬元因吳富貴涉案入看守所，無法返還，始再將二萬元交還於蔡啟清，並依證人湯保元及吳富貴所證，上訴人有付帳及代墊之事實，此有利之證據，原判決均未予查明審酌並述明不予採取之理由，自有判決不備理由之違法等語。惟查何美、吳富貴均分別於調查站及偵審中供證上訴人二次均帶同其友人張雪如前往佳楓飲食店，則原判決認定此一事實，既引用上揭證據資料為其依據，並無認定事實與所引用之證據不相適合之理由矛盾違法可言。至於所謂二次在佳楓飲食店消費金額不同，事所常有，原判決依調查證據之結果，不採取證人黃素麵所供，既已說明其取拾之依據，乃原審認事採證職權之適法行使，尚難執以指摘原判決違法。此外，上訴意旨未依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年九月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年九月十一日