臺灣高等法院107年度上易字第791號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第791號刑事判決

裁判日期：民國107年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第791號上訴人即被告 藍家豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第3769號，中華民國107年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第3733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、藍家豪前因①施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以91年度毒聲字第3150號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國91年10月19日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以91年度毒偵字第3458號為不起訴處分確定；②於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，又因施用第一、二毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第3447號判決分別判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第493號判決判處有期徒刑3月確定；④施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第318號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑤施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1712號判決判處有期徒刑9月確定；上開③至⑤所示等罪，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第3410號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年9月確定；⑥施用第一級毒品案件（共2罪），經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2893號判決分別判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月，再經本院以97年度上訴字第4580號、最高法院以97年度台上字第6343號均判決上訴駁回而確定。⑦施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4345號判決判處有期徒刑8月確定；⑧詐欺案件，經臺灣 宜蘭 地方法院以98年度簡字第264號判決判處有期徒刑5月確定；上開⑥至⑧所示等罪，嗣經臺灣宜蘭地方法院以98年度聲字第498號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年7月確定，並與前開③至⑤部分應執行刑有期徒刑1年9月接續執行，於101年4月11日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於101年9月17日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。
二、詎藍家豪猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月18日晚上8時許，在新北市○○區○○街○○巷○○號1樓A室內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚上10時20分許，在上址為警查獲，並經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官於本院言詞辯論終結前（見本院卷第59至62頁）、上訴人即被告藍家豪在原審辯論終結前（見臺灣新北地方法院106年度審易字第3769號卷【下稱原審卷】第177至179頁、第181至183頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不
諱（見臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第3733號卷【下稱毒偵卷】第2頁至第3頁反面、第22頁正反面；原審卷第170頁、第178頁、第183頁），而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第5頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月31日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第5-1頁）在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前因施用毒品案件，有如事實欄之①、②所載送觀察
、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並經檢察官為不起訴處分確定，5年內即再犯施用第一、二級毒品罪之情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第13頁、第14頁反面），顯見其再犯率甚高，原矯治程序已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。
㈢綜上，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為本件施用第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重、減輕：㈠被告前有如事實欄所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情
形，有前開本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告上訴固主張其自行坦承施用第二級毒品犯行，因符合刑法第62條「自白」，請准予減輕其刑云云。然查：
⒈按刑法第62條所謂自首，以犯人在其犯罪未發覺前，向該管
公務員自承犯罪，而受裁判為已足（最高法院51年台上字第1486號判例意旨參照）；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。經查，本案係因警方得知被告之友人 陳綺若 涉有毒品犯嫌，向法院聲請對陳綺若住處核發搜索票，迨警方進行搜索時，始知陳綺若已搬遷到新北市○○區○○街○○巷○○號1樓的日租套房，經在該址埋伏等陳綺若出現，才在陳綺若同意下搜索房間，當時被告與另一名犯嫌也在該房間內，當場也查獲毒品；在查獲被告前，警方只是針對陳綺若，並無掌握被告的情資，但一開門進去陳綺若的房間時，整個房間都是甲基安非他命燃燒後殘留的白煙，還有毒品甲基安非他命及吸食器，所以警方依據那很誇張的白煙， 懷疑渠 等3人在施用毒品甲基安非他命，研判是剛施用完畢要離開，當時警方就有問被告有無施用毒品，被告說有，就帶回偵辦等情，業據證人即本件查獲被告之員警 張永欣 於本院審理時證述在卷（見本院卷第59頁反面至第61頁）；又經警逮捕被告並徵得其同意後，採其尿液送驗結果，呈安非他命類陽性反應而查悉上情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵卷第5頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年3月31日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第5-1頁）在卷可稽，是本案於員警在上址查獲被告時，顯已發覺被告極可能涉有施用毒品罪嫌，被告縱於在場警方詢問時即坦承有施用毒品等語，但衡度前述警方所見之現場情狀，已難認被告係在本件犯罪未發覺前即主動向警方申告其犯行，應屬「自白」而非「自首」，要甚明灼，自無依刑法第62條自首規定減輕其刑之情形。
⒉次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。是於偵查及審判中均自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項減刑者，係指犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，始有適用。本件被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地。
⒊綜上，被告指摘原判決有未依刑法第62條「自白」減輕其刑云云，顯屬無據，並有誤解，尚不足採。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康之生活狀況（見毒偵卷第2頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑7月。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，業經本院詳細論駁如前（見理由欄貳㈡）。況按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。
又刑法第47條第1項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院104年度台非字第97號判決意旨參照）。
本件被告有如事實欄所載之刑案前科紀錄、觀察勒戒及有期徒刑執行完畢情形，有前開本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑，茲原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，並未逾越職權，亦未違反比例原則。被告上訴猶執前詞，就原審之量刑反覆爭執，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黎惠萍法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明慧中華民國107年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。