臺灣高等法院107年度上訴字第1754號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1754號刑事判決

裁判日期：民國107年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1754號
上訴人即被告 陳益智 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第130號，中華民國107年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第24號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回（上訴理由是否具體，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列）。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。
二、原判決略以：㈠陳益智明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例
所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之個別犯意，於民國106年11月6日下午4時至下午5時間某不詳時間，在新北市○○區○○路○○號0樓住處，先將第一級毒品海洛因置入香煙以抽菸之方式施用，另將第二級毒品甲基安非他命放在玻璃球吸食器燒烤施用1次。嗣經警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至新北市○○區○○路○○號0樓搜索，扣得陳益智所有供施用毒品之吸食器2組，並對陳益智採尿送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
㈡程序部分：
按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第10條所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。惟毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查，被告①於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第576號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向後釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北檢察署）檢察官以88年度偵字第5836號為不起訴處分確定。②因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2778號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月26日執行完畢釋放出所，並經臺北地檢署檢察官以88年度毒偵字第30號為不起訴處分確定。③於89年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2785號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月5日因停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於91年4月27日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，刑案部分經同法院以90年度竹簡第272號判處有期徒刑4月確定，嗣與另案有期徒刑5月、7月合併定應執行有期徒刑1年2月確定，於91年8月23日縮刑期滿執畢出監。④於92年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第1484號判處有期徒刑5月確定。⑤於93年間，因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第1244號判決處有期徒刑10月、10月，嗣經本院以94年度上訴字第522號判決撤銷改判處有期徒刑11月、11月，應執行有期徒刑1年8月確定，與上開④案有期徒刑5月接續執行，於95年6月15日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於95年12月18日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。⑥於96年間，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度訴緝字第90號判處有期徒刑10月、6月，減刑為有期徒刑5月、3月，應執行有期徒刑7月，復經本院以97年度上訴字第5475號駁回上訴確定。⑦因施用一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以97年度訴緝字第175號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，復經本院以97年度上訴字第4925號駁回上訴確定。⑧於97年間，因施用一、二級毒品案件，經新北地院以97年度訴字第4638號判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定。上開⑥⑦⑧各罪，嗣經本院以98年度聲字第2192號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，並於101年2月10日執行完畢。⑨於98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣 宜蘭 地方法院（下稱宜蘭地院）以98年度訴字第449號判處有期徒刑8月確定，並與上開有期徒刑2年10月接續執行，於101年3月15日縮短刑期假釋出監，嗣因違反保護管束情節重大遭撤銷假釋，應執行殘刑5月，於103年3月25日執行完畢出監；⑩於101年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年審易字第2734號判處有期徒刑6月，並於102年5月8日易科罰金執行完畢。⑪於103年間，因施用第一、二級毒品案件，經新北地院以103年度審訴字第294號判決處有期徒刑11月，嗣經本院以93年度上訴字第1895號判決撤銷改判有期徒刑1年確定，⑫於104年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1232號判決處有期徒刑1年1月確定，上開⑪⑫案件，經接續執行，於104年4月14日入監執行，並於106年3月18日假釋付保護管束期滿，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於88年觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，復於89年、92至93年、96至98年、101年、103至104年間及106年再為本案施用毒品犯行即屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。
㈢認定被告犯罪所憑之證據：
⒈上揭犯罪事實，業據被告陳益智於原審審理中坦承不諱（見原審卷第38頁背面至39頁）。
⒉並有臺灣臺北地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、扣押物品收據、台灣尖端科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書各1紙附卷可稽（見偵卷第8至15頁、第47至50頁）。
⒊綜上，被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定。
㈣論罪科刑：
⒈論罪：
⑴按海洛因與甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。故核被告陳益智所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。
⑵被告為施用第一級毒品、第二級毒品而持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑶而被告分別施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⒉刑罰加重及減輕事由：
被告所犯之前案紀錄如上所述，於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒊量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾執行觀察、勒戒，多次施用毒品犯行，竟未能衷心悛悔，並堅定意志以戒除毒癮，猶犯本件，任憑毒品戕害自身之身心健康，其行為實屬可議；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品究屬侵害自身健康之行為，對於他人尚未造成危害，復兼衡其高中肄業之智識程度，自述家庭經濟生活狀況勉持，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑11月及7月，並定應執行刑有期徒刑1年4月。
⒋沒收之諭知：
扣案之吸食器2組，係被告所有，供本件犯行所用之物等情，業據被告所自承在卷（見原審卷第33頁背面、第38頁背面），應依刑法第38條第2項之規定諭知沒收之。
三、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承犯行，態度良好，原審卻分別量處有期徒刑11月及7月，並定應執行刑有期徒刑1年4月，實屬過重，請庭上法外開恩云云。
四、本院查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。另查，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾執行觀察、勒戒，多次施用毒品犯行，竟未能衷心悛悔，並堅定意志以戒除毒癮，猶犯本件，任憑毒品戕害自身之身心健康，其行為實屬可議；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品究屬侵害自身健康之行為，對於他人尚未造成危害等一切情狀，分別量處有期徒刑11月及7月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月，尚屬適當。
㈡上訴人之上訴意旨，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具
體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審關於量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，上訴人之上訴應認違背刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年6月21日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官宗志強中華民國107年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。