裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第472號刑事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第472號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告郭建成選任辯護人江宜蔚法扶律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度重訴字第32號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第00
000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭建成明知未經主管機關許可，不得製造槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於製造具殺傷力爆裂物之犯意，於民國106年3月17日前之某日，在其位於新北市○○區○○路○○○號住處內，將其購入之升空類爆竹煙火拆解，並將拆解後之發射管切割、填充爆引（芯）及增傷物（小石塊及金屬鋼珠），再使用藍色膠帶將切割處緊密封口，以製造具有殺傷力之點火式爆裂物1枚（即送鑑編號1所示之爆裂物），另又將購入之升空類爆竹煙火拆解，將發射管內之效果藥取出，於效果藥外部使用雙面膠黏附空氣槍用之BB彈（塑膠材質），復使用保鮮膜包覆，防止BB彈脫落及效果藥受潮，再將效果藥上端密封之紙片拆下，於內部填充空氣槍用之BB彈及小石塊等增傷物，隨後將整枚效果藥緊密纏繞包覆，增加密閉性，以製造具有殺傷力之點火式爆裂物1枚（即送鑑編號2所示之爆裂物）。嗣於106年3月17日17時42分許，為警在新北市○○區○○路2段某處攔檢盤查，當場於郭建成攜帶之隨身包內扣得上開爆裂物2枚，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告郭建成及其選任辯護人於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力均表示同意（見原審卷第96頁），復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而其具狀上訴時，亦未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體部分：
一、被告雖經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟上揭事實，業據其於警詢、偵查及原審中均坦承不諱，並經證人即查獲時在場之 王忠楠 於警詢時及證人即查獲之警員 張鈞 於原審中證述綦詳。此外，復有上開爆裂物2枚扣案及警方蒐證錄影畫面翻拍照片10張、扣案物與被告照片共16張、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局新店分局106年7月4日新北警店刑字第1063439951號函暨所附內政部警政署刑事警察局
106年5月10日刑偵五字第1063400167號鑑驗通知書（含該局106年4月19日刑鑑字第1060027039號鑑定書1份、扣案爆裂物鑑驗照片18張、市售升空類煙火結構圖6張）各1份附卷可稽，而經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，扣案爆裂物2枚均屬結構完整且具有殺傷力之點火式爆裂物，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱具有殺傷力或破壞性之爆裂物無誤，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其非法製造爆裂物之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪。被告持有上開爆裂物之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開製造2枚爆裂物之犯行，均係基於同一之未經許可製造爆裂物犯意，且係於密切接近之時間、相同之地點所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。
（二）被告曾於103年間犯竊盜罪，經本院於105年2月2日以
104年度上易字第2397號判決判處有期徒刑4月確定，於
105年9月29日執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表
1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定刑（有期徒刑、併科罰金部分）均依刑法第47條第1項規定加重其刑。又非法製造爆裂物係最輕法定本刑有期徒刑7年以上之罪，罪刑甚重，然同為非法製造爆裂物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，自應依被告客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之情形，以符合罪刑相當原則。本件被告製造之爆裂物雖具有殺傷力，然其用以製造之火藥，係源於升空類爆竹煙火，與可瞬間毀壞建物、嚴重傷及他人生命之炸彈類火藥，究不可等同比擬，且其製造之動機係因在工地工作，欲供工地炸石頭之用，實際上亦尚未持以從事其他犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，復衡酌其於案發後始終坦承犯行，觀諸其犯罪具體情節，依前揭累犯規定加重其刑後，縱科以最低刑度，猶屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之（除法定刑無期徒刑部分不得加重外）。
（三）另辯護人雖辯稱：被告係於警方臨檢時，主動告知包包內攜帶有爆裂物，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」或同條第4項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」等自首或自白之規定而減免其刑等語，惟查，被告於事實欄所示時、地為警攔檢盤查時，在警方發現其所攜帶之隨身包內放有上開2枚爆裂物前，並未主動向警方告知其有製造或持有爆裂物之犯行，係被告將隨身包交給警員張鈞檢查，張鈞打開該隨身包後發現裡面放有上開爆裂物而詢問被告，被告始供稱：在工地拿的，炸地下室的，是土製火藥，不是違禁品，是地下室炸洞用的等語，此據證人張鈞於原審審理時證述在卷，並經原審當庭勘驗警方蒐證錄影光碟內容屬實（見原審卷第90頁勘驗筆錄），足認被告並未對於未發覺之罪自首，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條自首之規定減輕或免除其刑。至被告為警查獲後，雖有於偵查及審判中自白本件非法製造爆裂物之犯行，然並未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，亦不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑，是辯護人此部分主張，尚不足採。
乙、上訴駁回：
一、原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、刑法第47條第1項、第59條等規定，並爰審酌被告未經許可製造爆裂物，對於社會治安之維護造成相當危害，行為實屬不當，惟其製造方式、所使用火藥及製成爆裂物之爆燃威力，究與具有高度殺傷力與破壞性之炸彈、砲彈有別，且被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、製造之爆裂物數量、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3年9月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；本案扣案之爆裂物2枚，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。檢察官上訴意旨略稱：原判決認被告係因供工地炸石頭之用而製造本案爆裂物，然前開之情除被告自身之供述外，別無其他證據可資佐證，且被告於本案爆裂物中尚填充小石塊及金屬鋼珠導致殺傷力大增，足認其動機可議，亦在客觀上無足以引起一般人同情。又被告前因竊盜罪，經法院判刑確定，甫於105年9月29日執行完畢出監，有累犯之適用，然原審竟以被告將因累犯承受過重之科刑為由，依照刑法第59條規定減輕其刑，與累犯之立法目的有違。再被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪，本係基於製造爆裂物之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告未持之作不法用途，或未對社會安全造成實體危害，即謂有情輕法重之情形。另被告明知本案填充爆裂物之危險性甚高，對社會治安危害非輕，竟仍為之，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。茲原判決已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，認被告犯罪情節及持有後並未從事其他不法犯行，而認有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，經核並無不合，且原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。檢察官上訴意旨認原審適用刑罰減輕之事由不當，有適用法規錯誤等情，及被告上訴以其符合自首之規定云云，指摘原判決不當，均係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，皆為無理由，均應予駁回。
二、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國107年6月21日