裁判字號：臺灣高等法院106年家上字第71號民事判決
裁判日期：民國107年06月21日
裁判案由：分割遺產
臺灣高等法院民事判決106年度家上字第71號上訴人 江彥瑾 （即 江衍瑞 之承受訴訟人）
江玟瑩 （即江衍瑞之承受訴訟人） 江政修 （即江衍瑞之承受訴訟人） 江玟璇 （即江衍瑞之承受訴訟人）上四人訴訟代理人 楊敏宏 律師視同上訴人 江衍權
江衍規 江衍模 黃江珍 簡江秋 蕭江 彩雲 江衍椿
（現應 江衍河 江衍峯 江衍淵 江衍慧 江衍溍 江衍玠 江衍照 江淑女
（現應 江麗珠
號5樓 魏採雲 （ 江衍瀁 之繼承人）
（現應 江紹寧 （江衍瀁之繼承人） 江惠民 （江衍瀁之繼承人） 江慶文 （ 江衍壽 之承受人）
（現應被上訴人 江美惠 訴訟代理人 鄭仁壽 律師上列當事人因間分割遺產事件，上訴人對於中華民國105年12月16日臺灣桃園地方法院104年度家訴字第80號第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由原上訴人江衍瑞於本件審理中死亡，已由江彥瑾、江玟瑩、江
玟璇、江政修承受其訴訟（見本院卷㈠第59頁），核無不合，應予准許。
按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟
者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決參照）。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，亦為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。被上訴人於原審起訴求為：㈠上訴人江慶文即江衍壽之繼承人應就江衍壽繼承自 江廖綢 、 江宗璜 如原判決附表1「本件應移轉部分」欄及附表2至4所示土地辦理繼承登記。㈡兩造公同共有被繼承人江廖綢所遺原判決附表1「本件應移轉部分」欄所示之土地應移轉登記予被上訴人。㈢被繼承人江廖綢、江宗璜所遺原判決附表2至4所示遺產准予分割，分割方法如附表2至4所示。其訴訟標的對於被繼承人江廖綢、江宗璜之全體繼承人必須合一確定，經原審判決准命辦理繼承登記及准予分割後，雖上訴人江彥瑾、江玟瑩、江玟璇、江政修就聲明第2項提起上訴，惟其上訴效力及 於同造 之江衍權、江衍規、江衍模、黃江珍、簡江秋、蕭 江彩雲 、江衍椿、江衍河、江衍峯、江衍淵、江衍慧、江衍溍、江衍玠、江衍照、江淑女、江麗珠、魏採雲、江紹寧、江惠民、江慶文等人， 爰將渠 等列為視同上訴人，合先敘明。
被上訴人主張：
㈠被上訴人之父 江支松 ，及視同上訴人江衍權、江衍規、江衍
模、黃江珍、簡江秋、 蕭江彩雲 之父 江枝添 ，與視同上訴人江衍椿、江衍河、江衍瑞、江衍峯、江衍淵之父 江支鏞 （即視同上訴人江紹寧、江惠民、江慶文之祖父、視同上訴人魏採雲配偶江衍瀁之父），與視同上訴人江衍慧、江衍溍、江衍玠、江衍照、江淑女、江麗珠之父 江支城 ，4人為被繼承人江宗璜之子，被繼承人江宗璜則為被繼承人江廖綢（即江廖氏綢）之子。江廖綢前於33年11月8日死亡，其所遺留之土地，均由江宗璜單獨繼承，嗣江宗璜於51年10月12日死亡，其所遺留之遺產則應由江枝添、江支鏞、江支松及江支城等人繼承。江支松前經臺灣新竹地方法院以61年度亡字第17號判決宣告江支松於43年7月1日死亡確定在案，後於101年5月經向中華民國紅十字會總會查詢，始知江支松於昭和19年（民國33年）11月死亡，是江支松既於繼承開始前死亡，且被上訴人為江支松之唯一子女，被上訴人自應代位繼承江支松之應繼分，即應繼遺產之4分之1。
㈡詎於91年間，視同上訴人江衍權、江衍規、江衍模、黃江珍
、簡江秋、蕭江彩雲、江衍椿、江衍河、江衍峯、江衍淵、江衍壽、江衍慧、江衍溍、江衍玠、江衍照、江淑女、江支城、江紹寧、江衍瀁與江衍瑞，共同協議分割原判決附表1所示之遺產並辦理登記時，江衍瑞竟圖謀江廖綢所留之土地，隱匿被上訴人生存之事，並捏造其為江支松之養子，以江支松單獨代位繼承人之地位，分得附表1「本件應移轉部分」欄所示之遺產，並於桃園縣（現改制為桃園市）平鎮地政事務所辦理分割繼承登記完畢。惟實際上被上訴人才是江支松之唯一直系血親卑親屬，應單獨代位江支松繼承，是就上開登記於江衍瑞名下之部分，實際上應歸屬於被上訴人所有，江衍瑞所為實已侵害被上訴人之繼承權及所有權。嗣被上訴人向原法院提起確認繼承權不存在之訴，經原法院以101年度家訴字第70號判決江衍瑞對被繼承人江廖綢如附表1「本件應移轉部分」之遺產繼承權不存在，並應塗銷分割繼承登記確定，復經地政機關將原分割予江衍瑞名下之土地辦理塗銷完成，回復登記於被繼承人江廖綢之名下。該土地屬被上訴人之應繼分，惟因其他共有人均已於91年間繼承取得彼等之應繼分，造成被上訴人無法提出全數繼承人之分割協議書而無法辦理遺產分割，爰依上開分割協議書，請求辦理遺產之分割等語。
上訴人就原判決關於「原判決關於命兩造公同共有被繼承人江
廖綢所遺附表1『本件應移轉部分』欄所示土地應移轉登記予被上訴人部分與負擔該部分訴訟費用之裁判」之部分不服，提起上訴。
按民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，
住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定意旨參照）。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、
2項定有明文。又當事人如係因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依他造當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。另所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號判決意旨參照）。
經查：
㈠被上訴人於原審提起本件分割遺產事件，原審將被上訴人之
書狀及最終言詞辯論期日通知書，均向視同上訴人魏採雲之戶籍登記地址即桃園市○鎮區○○里○○街○○巷○○號、視同上訴人江慶文之戶籍登記地址臺中市○○區○○里○○路○號為寄存送達等節，有魏採雲、 江慶文戶 役政連結作業系統及送達證書在卷可稽（見本院卷㈠第159、162頁、原審卷㈢第142、146頁）。嗣本院囑託魏採雲、江慶文戶籍地之警察局，派員前往實地訪查魏採雲、江慶文實際居住情形，結果分別為：「房客 邱創雲 稱，桃園市○鎮區○○里○○街○○巷○○號是其向魏採雲承租，魏採雲沒有住在這裡，他住哪並不清楚。」、「經職○○里區○○路○號查訪，該戶為戶長 陳國華 與家人共同居住該址，男子江慶文寄居於該戶內。詢問戶長陳國華表示男子江慶文未居住三線路2號內，另於后里他處住居。」等情，有桃園市政府警察局平鎮分局107年3月12日平警分刑字第1070004051號函文檢送之職務報告、臺中市政府警察局大甲分局107年2月27日中市警甲分偵字第1070003916號函文檢送之職務報告附卷可稽（見本院卷㈡第117至118、128至131頁）。而魏採雲、江慶文迄未前往寄存之派出所領取上開訴訟文書，亦有本院電話紀錄表附卷可稽（本院卷㈡第133至134頁）。是原審仍率以魏採雲、江慶文無民事訴訟法第386條各款所列情形而不到場，遽准被上訴人一造辯論之聲請，對於未經合法通知致未到場之魏採雲、江慶文逕為實體之判決，已剝奪魏採雲、江慶文之審級利益，其訴訟程序顯有重大瑕疵，應堪認定。
㈢又查，除魏採雲、江慶文住居所尚有不明外，江衍椿、江淑
女經本院囑託警察局派員查訪實際居住情形結果，鄰居表示以多日未見江衍椿、江淑女戶籍地則無人居住等情，有新北市警察局永和分局107年2月12日新北警永刑字第0000000000函文及現場照片、新北市警察局海山分局107年2月21日新北警海刑字第1073390172號函文檢送之查訪表、現場照片在卷可稽（見本院卷㈡第106、107、113、115至116頁），是魏採雲、江慶文、江衍椿、江淑女之現送達處所均不明，無法通知其等到庭表示意見，故本件並無當事人同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開程序之瑕疵情形，為維持審級制度，自有將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判之必要。上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國107年6月21日
家事法庭
審判長法官張松鈞
法官賴劍毅法官陳君鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月22日
書記官郭姝妤附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。