裁判字號：最高法院85年台上字第2765號刑事判決
裁判日期：民國85年06月06日
裁判案由：背信
最高法院刑事判決八十五年度台上字第二七六五號
上訴人丁○○
甲○○乙○○右三人共同選任辯護人 張豐祥 律師上訴人丙○○選任辯護人 黃福雄 律師
劉志忠 律師右上訴人等因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第一○一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一一九六二、一二六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定第一審已判決無罪確定之 邱煥育 ，受其堂兄 邱鴻森 之委託，為之看管坐落桃園縣○○鄉○○○段下埔小段九二八及九二九號等二筆土地，邱煥育利用此為他人處理事務之身分關係與機會，勾串 許善進 （經第一審判處罪刑確定），及上訴人甲○○共同為自己不法之利益，於民國八十二年九月二日表面上佯訂「整地工程承包契約書」，由邱煥育以其任職之保麗塑膠工業股份有限公司（下稱保麗公司）總經理名義將上開土地以新台幣（下同）五萬元代價，委請甲○○整平，期間自該日起至同年十一月二日止，實則係三人約定挖掘土石出售，得款三七分帳方式，由邱煥育分取三成，許善進方面分得七成；許善進、甲○○自同年九月十日起找知情之丁○○、乙○○、丙○○，分別在上址現場負責抽水並記錄貨車載運單據、抽水及機械保養、操作挖土機挖掘土石等工作，而有犯意聯絡，將挖採之土石交由卡車司機 賴建郎 、彭國淇、 邱寶龍 運往砂石場價賣（該三司機業經第一審判決無罪確定），丙○○尚僱請不知情已判決無罪確定之挖土機操作工 林仁仕 等情。認上訴人等之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同為他人處理事務意圖為自己不法之利益而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產之罪刑，固非無見。
惟查原判決就上訴人等四人均係共同正犯論處，其所持之理由，係以上訴人丁○○、乙○○、丙○○受上訴人甲○○之僱用，在現場為土地之開挖及運走砂石等情，規模頗為龎大，警察機關接受被害人報案後，於派警前往取締時，上訴人等均四散逃逸；被害人邱鴻森、 楊佳莉 因挖掘砂石之事，曾與上訴人甲○○及共犯許善進理論三次等情為主要論據。然查被害人邱鴻森、楊佳莉並未與上訴人丁○○、乙○○、丙○○理論過，該三上訴人均以係受僱不知情為辯。卷查已判決無罪確定之邱煥育係以保麗公司總經理名義與上訴人甲○○簽訂「整地工程出承包契約書」，並於甲方欄加蓋保麗公司印章，契約首段復記載：「甲方所有土地全部，委託乙方（即甲○○）代為整理，邱煥育既以系爭土地係保麗公司所有，其係以公司總經理身分代表公司與上訴人甲○○簽訂上開契約，該件契約上並無上訴人丁○○、乙○○、丙○○三人之簽名，該三人分別於警訊之初供述係受上訴人甲○○所僱用（見第一一九六二號偵卷第二二、二四頁背面、二五頁正面）。證人 許金銀 於原審結證稱：「本件土地上有雜草，稅捐處要處罰，邱煥育希望我能幫忙找人整地，我介紹許善進（已經判處罪刑確定）、 許武進 ，邱煥育就與許善進、許武進談要三、七分帳，挖砂石出售牟利」等語（見原審卷第七十七頁）。上訴人甲○○供稱：「我祇負責找工人，看到許善進與邱煥育二人很要好」等語（見原審卷第一○七頁）。該二人之供證，似未涉及丁○○、乙○○、丙○○三人，警方前往取締時該三人及其他工人四散逃跑之事實，與該三人對被害人與邱煥育間之委託關係及 邱某 藉整地之名行竊砂石之實，係屬二事，原判決以之作為該三人知情參與犯罪之依據，有判決認定事實不依證據之違法。次查證人許金銀於原審當庭提出之報告及其所為之證言謂「本案係邱煥育（甲）知其堂兄邱鴻森（乙）所有之農地，係位於河川所衝擊之迴旋處之位置，該處有大量砂石可取，乃生貪心，藉整地之名，取砂石圖利，事實上受乙（指許）所僱用之工人並不知情，乃聽命於甲、乙二人之指示工作，實非共犯」云云（見原審卷第一二六頁），證人許金銀之該部分之證言，與丁○○、乙○○、丙○○三人有利，何以不足作為彼等之有利證據﹖原判決未據說明理由，即有理由不備之違法。再查證物應提示被告，令其辨認，刑事訴訟法第一百六十四條定有明文，採為判決基礎之證據，須經合法調查，提出於審判庭，方與直接審理主義相符。本件原判決既以警方開立十三張罰單為其論罪科刑之證據，業如前述，但該十三張罰單之證據，警方似未見隨案移送（見第一一九六二號偵卷第一至四頁），原審於審判期日當然無從提示上訴人等令其辨認（見原審審判筆錄），原判決所踐行之訴訟程序及其判決理由所為之論斷，併有可議。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。末查刑法第三百四十二條之背信罪，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，因於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬該法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年六月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十一日