裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第369號民事判決
裁判日期：民國91年06月25日
裁判案由：還返土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第三六九號
上訴人即被上訴人乙○○複代理人甲○○法定代理人 王瑞雄 右當事人間還返土地事件，上訴人對於中華民國九十年八月九日臺灣彰化地方法院九十年訴字第四六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於上訴人即被上訴人彰化縣秀水鄉公所敗訴部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人即被上訴人乙○○在第一審之訴駁回。
上訴人即被上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（以下稱上訴人）方面：㈠上訴聲明求為判決：
⒈原判決不利於上訴人部份廢棄。
⒉被上訴人應將坐○○○鄉○○段○○○○○號及一七八二地號土地如上訴
狀附圖所示斜線部份之地上物（面積、位置以實測為準）拆除後並將部份土地交還予上訴人。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡答辯聲明求為判決：
⒈上訴人彰化縣秀水鄉公所之上訴駁回。
⒉訴訟費用由上訴人彰化縣秀水鄉公所負擔。
上訴人即被上訴人彰化縣秀水鄉公所（以下稱被上訴人）方面：
㈠上訴聲明求為判決：
⒈原判決關於上訴人彰化縣秀水鄉公所敗訴部分廢棄。添⒉右廢棄部分，被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔。添⒋如受不利之判決，請准預供擔保，免為假執行。
㈡答辯聲明求為判決：
⒈上訴人乙○○之上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。添
二、被上訴人彰化縣秀水鄉公所之法定代理人已變更為王瑞雄，為此依據民事訴訟法第一百七十五條第一項規定，聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
三、本件上訴人起訴主張：伊所有系爭坐落彰化縣○○鄉○○段第一七七九、一七八二地號土地（以下稱系爭土地），為被上訴人於八十九年間重修排水系統時占有，被上訴人所原修建之道路及排水系統位於毗鄰之同地段一七八九、一七八八地號土地，惟新排水溝之設置其寬度遠較於原道路及排水溝為寬，致伊所有之系爭土地實際面積比登記面積減少，被上訴人占有之土地面積較鹿港地政事務所九十年七月十二日複丈成果圖測量結果多，被上訴人係無正當權源而無權占有系爭土地，為此依民法第七百六十七條之規定，求為命被上訴人將坐落彰化縣○○鄉○○段第一七七九、一七八二地號土地上，如其上訴狀附圖所示斜線部分水溝拆除，並交還該部分土地之判決。
四、被上訴人則以：本件彰化地政事務所興建系爭排水系統時，前後曾鑑界三次，結果均未占用上訴人之系爭土地；且上訴人乙○○所有之系爭二筆土地，其地目為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，依土地法第八十二條規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用；並依區域計畫法施行細則第十三條第一款、第十五條第一項第五款規定，是該二筆土地僅能供農牧生產及其設施使用，上訴人乙○○目前種植水稻，縱認伊所施作之排水溝微有占用上訴人乙○○之前開土地，原判決附圖所示Ａ部分面積八公頃折合二、四二坪，其面積不大，且呈細細長條狀，根本不能用以增加上訴人乙○○農牧之生產，如准被上訴人乙○○拆除該部分之排水溝，非但妨害公眾之排水，且有礙市容觀瞻及都市發展，被上訴人自己獲益甚少，而對於公益損害甚大，上訴人乙○○提起本件訴訟，係以損害他人為主要目的，且違反公共利益，顯為法所不許等語，以資抗辯。
五、上訴人主張伊所有坐落彰化縣○○鄉○○段第一七七九、一七八二地號土地，為被上訴人於八十九年間在毗鄰之同地段一七八九、一七八八地號土地修建新排水溝時占用，嗣經原審會同鹿港地政事務所派員至現場勘測結果，認為被上訴人所建築之水溝占有如原審判決附圖所示Ａ部分面積０．０００八公頃等情，固有土地登記簿謄本及鹿港地政事務所之複丈成果圖在卷可稽，惟被上訴人否認占用，並以前詞置辯，經查：
㈠惟本院為查明被上訴人所興建之水溝是否有占有上訴人所有系爭二筆土地，經本
院囑託內政部土地測量局派員於九十一年三月十五日到場測量，測繪系爭 曾厝 段第一七七八地號土地上水溝位置，若有逾越使用同段一七七九地號土地，其面積為何？經該局鑑測結果，認定如附圖示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｊ及
Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｓ、Ｔ、Ｕ連接線分別為現況水溝南、北兩側水泥溝堤外緣，該水溝未逾越使○○○鄉○○段第一七七九地號土地等情無誤，有鑑定書及鑑定圖在卷足憑。
㈡證人即鹿港地政事務所測量員 謝品容 於本院證稱「是的（法官提示九十年六月二
十七日複丈成果圖，問是你測量的？），我是用光波電子測距儀測量的，參考當事人指界還有現場的土地坵塊，先前土地重劃時所定的界樁，用電腦繪圖，在套地政事務所的原始正圖。‧‧‧。我們的比例是用壹仟二百分之一，比例非常微小，每個人視差都不同，所以不同測量員測量結果技術上都會不一樣，技術上指操縱儀器及儀器保養都可能會出現不一樣。‧‧‧。（法官問有無用過圖根點測量？）圖根點的測量是從衛星定位下來，現在正在土地重劃才有用的技術，系爭土地是民國早期所重劃是圖解區，我是用光波電子測距儀，沒有用衛星定位，圖根測量是比較精密，但怕地政事務所的正圖，因為線劃的粗細會影響到測量判斷。」等語，而證人即內政部土地測量局測量員 何啟佑 則證稱：「（法官問你們如何測量？）原則上都是一樣，事先用圖根測量，我們是先數個選控制點檢查合格如鑑定書第二項，我鑑定書第二項寫的很清楚，從我們的圖根點到界址點有零點零三公分，如地籍實施測量規則第七十五條規定，在一千二百分之一比例計算就有三十六公分的誤差，測量結果水溝沒有佔用系爭土地，這是在容許誤差範圍內。」等語，並為兩造所不爭執，是內政部土地測量局所為圖根點的測量方法，其從衛星定位下來，且係在土地重劃才用的技術，自較原審判決時由鹿港地政事務所測量員謝品容所採用之光波電子測距儀測量準確，當以內政部土地測量局之測量結果為準；而此為測量技術問題，與內政部土地測量局之測量員是否由地政事務所升任無關。
六、本件被上訴人所興建之水溝既未占有上訴人所有系爭二筆土地，從而，上訴人本於所有權之作用，請求被上訴人拆除水溝，並交還該土地即無理由，原審所為上訴人部分敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴人即被上訴人彰化縣秀水鄉公所上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。又原審所為上訴人即被上訴人乙○○敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為上訴人彰化縣秀水鄉公所上訴有理由，上訴人乙○○上訴無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十五日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林明冬中華民國九十一年六月二十七日
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