裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第235號民事判決
裁判日期：民國91年06月25日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第二三五號
上訴人即附帶被上訴人成銘營造有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國九十年五月十一日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第四六０號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾玖萬元，及該部分假執行之宣告，並命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（以下稱被上訴人）於原審起訴主張：其於民國（下同）八十六年六月十三日與上訴人即附帶被上訴人（以下稱上訴人）訂立興橋寶第工地工程承攬契約，約定由被上訴人向上訴人承攬位於台北市○○街之透視迪門工程（下稱系爭工程），工程款總計為新台幣（下同）九十四萬元，上訴人依約支付第一、二期貨款共三十七萬六千元後，其並依約於八十八年初將門扇部分安裝完畢，隨即於八十八年七月八日先後多次以存證信函催告上訴人給付門扇安裝完成之第三期工程款四十七萬元萬四千元，上訴人卻迄未清償，其回函曾謂該工程有缺失未改善，經被上訴人派員至現場察看時，上訴人所指派之上訴人公司員工 雛君亮 早已離職，又無其他代理人出面與被上訴人協調，亦無法與上訴人法定代理人取得聯繫，且上訴人其間更未就所稱缺失之內容為具體說明，迄財產經被上訴人聲請為假扣押執行時，才首度於九十年一月十二日以存證信函具體提出施工未完成部分調查表（然未附照片），況其所稱之隱藏式照明燈未安裝，依一般做法須待上訴人取得使用執照並供水電，才完成此結尾工作；另安全上下角栓依一般做法，亦須待工程結尾時將保護已安裝門框、門扇之包裝紙拆除後才加以安裝；又五扇門扇部份未安裝、部分安裝平面門之部分，則係依當時上訴人工地主任所指示為配合工地消防檢查要求所作處理，其中三扇門並且是事後追加之部分，並不計入原約定之四十七扇門而非本件請求貨款範圍。且上開應屬結尾工作部分乃為驗收程序時始須完成，上訴人既未依約先給付門扇安裝完成之第三期款項在先，其本得拒絕先完成結尾工作部分，是被上訴人既已完成門扇安裝，依約即應給付第三期工程款及尾款九萬四千元，共計五十六萬四千元，為此，訴請上訴人給付被上訴人五十六萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（原審判命上訴人應給付被上訴人四十七萬元，及自九十年二月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服提起上訴；被上訴人對原審駁回其餘請求部分，提起附帶上訴）。附帶上訴聲明：（一）原判決不利被上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，上訴人應給付被上訴人新台幣玖萬肆仟元整及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一項廢棄部分中上訴人應再負擔原審裁判費用之五分之一金額。（四）附帶上訴裁判費用由上訴人負擔。答辯聲明：求為判決：（一）上訴人之上訴請求駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人所施作之工程缺失及缺件過多，包括隱藏式照明燈、上下安全角閂均未安裝，實際安裝僅四十六樘門框，其中四樘為硫化銅門，並非合約之透視迪門，三樘門扇則未安裝，合格之三十九樘門扇附件則皆不全，其於八十八年七月十三日、八十九年五月二十六日、九月二十六日先後通知被上訴人改善未果，因被上訴人反而對上訴人之銀行帳戶存款為假扣押，被上訴人已無繼續施工之意，其依契約第十七條約定於九十年一月十二日以存證信函向被上訴人為終止合約之意思表示。又上訴人再以九十年九月二十四日準備書狀（一）代替催告函，限被上訴人於九十年十月十六日前依約裝妥系爭四七樘透視迪門工程（未完成部分如九十年三月二日答辯狀，證四所載），如被上訴人置之不理，則以該書狀為終止契約之意思表示；上訴人除不另函通知外，系爭工程上訴人將依約收回自理，並將系爭工程未估驗之部分予以沒收。因被上訴人逾期仍未完成，是系爭契約亦已終止，上訴人自毋須給付已完成部分之工程款。又依契約第十四條約定，迄上訴人於九十年一月十二日通知解約止被上訴人已逾期二二三日，依約除應扣款六十二萬八千八百六十元（此違約扣款者將另案追討）外，本件係因被上訴人工程施工缺失及缺件過多且經多次通知未繼續施工所致，依契約第十四條約定被上訴人就已完工部分應放棄權利，自不得再請求其給付工程款等語，資為抗辯。上訴聲明：求為判決：（一）原判決廢棄，並駁回被上訴人原審訴之聲明及假執行之聲請。（二）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：求為判決：（一）被上訴人之附帶上訴駁回。（二）附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項：
（一）本件被上訴人主張於八十六年六月十三日與上訴人訂立興橋寶第工地工程承攬契約，約定由被上訴人向上訴人承攬施作該工地之四十七樘透視迪門安裝工作，工程款總計為九十四萬元。依系爭契約所附工程承攬明細表備註欄所記載：
本案工程項目為透視迪門四十七樘，包含１透視窗、２暗閂、３後扣安全上下角栓、４通電鉸鏈、５台製水平鎖、６隱藏式照明燈、７鉸鏈測自動角閂等，每樘造價為二萬元。付款方式第一期款定金百分之十即九萬四千元、門框安裝完成時給付第二期款百分之三十即二十八萬二千元、門扇安裝完成給付第三期款百分之五十即四十七萬元、施工完竣業主驗收合格給付尾款百分之十即九萬四千元。上訴人已支付約定之第一、二期款項計三十七萬六千元，尚有第三期款項四十七萬元、第四期款項九萬四千元未給付之事實，業據其提出統一發票影本四張、支票影本二張及工程承攬契約書、工程請款單等影本各一份為證，上訴人對此亦不爭執。
（二）被上訴人於原審起訴時，尚有通電鉸鏈未按裝；部分隱藏式照明燈、後扣安全上下角栓未按裝，其情形詳如附表所示。
四、被上訴人主張：關於系爭工程之隱藏式照明燈、通電鉸鏈雖未安裝，係因一般做法須俟工地已取得使用執照、水電已申請取得而即將交屋前，已可通電測試照明燈亮否時，才予以安裝；系爭工程上訴人尚未取得使用執照，亦無法供電，且此安裝隱藏式照明燈、通電鉸鏈又屬結尾工作，才尚未安裝；另安全上下角栓依一般做法，亦須工程結尾時將保護已安裝門框、門扇之包裝紙拆除後才加以安裝，亦為結尾工作；又五扇門扇部份未安裝、部分安裝平面門之部分，則係依當時上訴人工地主任所指示為配合工地消防檢查要求所作處理，其中三扇門並且是事後追加之部分，並不計入原約定之四十七扇門而非本件請求貨款範圍，其確已完成四十七樘門扇安裝；依契約所附工程承攬明細表備註欄所記載之上訴人應給付第三期四十七萬元工程款時間已屆至等語。被上訴人則以：上訴人實際僅安裝四十六扇門框，除四樘為硫化銅門，另有三樘門扇尚未安裝，合格之三十九扇亦缺少隱藏式照明燈、附件，依約須待被上訴人安裝完成附件才給付第三期工程款，因被上訴人施工有缺失，其已於九十年一月十二日向被上訴人為解除契約之意思表示。又上訴人再以九十年九月二十四日準備書狀（一）代替催告函，限被上訴人於九十年十月十六日前依約裝妥系爭四七樘透視迪門工程（未完成部分如九十年三月二日答辯狀，證四所載），如被上訴人置之不理，則以該書狀為終止契約之意思表示；上訴人除不另函通知外，系爭工程上訴人將依約收回自理，並將系爭工程未估驗之部分予以沒收。因被上訴人逾期仍未完成，是系爭契約亦已終止，上訴人自毋須給付已完成部分之工程款等語，是本件爭點為：（一）系爭契約所約定給付第三期工程款之「門扇安裝完成」者，是否尚須包括其他附件之安裝完成？（二）系爭契約是否業因上訴人解除或終止契約而失其效力？（三）被上訴人已按裝完成之門扇及可領取之第三期款為何？（四）被上訴人可否領取尾款？
五、關於系爭契約所約定給付第三期工程款之「門扇安裝完成」者，是否尚須包括其他附件之安裝完成部分？經查：
（一）依系爭契約書所附工程承攬明細表，並未就該透視迪門之附件如隱藏式照明燈、通電鉸鏈、後扣安全上下角閂等物之安裝時間詳細列明；而觀諸該隱藏式照明燈、通電鉸鏈、後扣安全上下角閂等不同於透視窗等係附著於門扇本體之設計物件，而得於門扇本體安裝後再行裝置，與一般硫化銅門僅包括亦附著於門扇本體上之門鎖、喇叭鎖等物件之情形有別，有透視迪門造型與功能簡介、硫化銅門報價單等影本一份及上訴人所提出之現場照片可按，再參諸第三期款僅記載門扇安裝完成，而尾款又記載尚須施工完竣驗收合格之文義，該第三期款給付條件所謂之門扇安裝完成一事，自應尚未達於施工完竣之程度。
（二）證人即被上訴人現場工地主任 蔡弘毅 於原審證述：「．．．一般所指驗收，是指最後將零件交付，通電後裝燈等，此結尾方式，未在契約明白標示」等語後，上訴人亦當庭自承：「照明燈等均待通電後，才能完成再做驗收」等語（見原審卷第一０一頁反面）。
（三）被上訴人以八十八年初該四十七樘門扇本體已全部安裝完成為由，於八十八年七月八日以存證信函催告上訴人付款時，上訴人於同年七月十三日函覆之內容，雖告知被上訴人施作之工程尚有部分缺失待改善，惟其中亦提及被上訴人應派員至現場了解而加以修繕之目的，係為便於後續辦理驗收作業之問題，有上訴人公司八八成字第０六二號函文影本一份在卷供佐。
綜上觀之，足見依締約時雙方當事人之真意，該第三期工程款所稱門扇安裝完成應僅指該門扇本體部分之安裝而言。
六、關於系爭契約是否業因上訴人解除或終止契約而失其效力部分？
（一）上訴人抗辯：因被上訴人經其催告後仍未裝設隱藏式照明燈等附件，其已於九十年一月十二日向被上訴人為解除契約之意思表示，該契約既經解除後，其自無依約付款之義務部分云云。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條定有明文，依兩造工程承攬契約約定該工作係分部交付，而報酬即就各部分工作之完成定之，被上訴人以上訴人前期未為對待給付為由，本亦得拒絕自己後期之給付，遑論被上訴人所稱未裝置隱藏式照明燈等僅屬附件，衡諸該工作內容主體之門扇、門框等上訴人亦不否認已大致安裝完畢，亦難認該瑕疵已達重要而得解除契約之程度。次按債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任，於給付兼需債權人之行為者，債務人並得以準備給付之事情通知債權人以代提出，民法第二百三十四條、第二百三十五條分別定有明文，本件被上訴人於接獲上訴人八十八年七月十三日通知改善缺失之函文後，隨即指派員工至工地現場處理，卻因上訴人公司無現場負責人在場而無法進行施工，有存證信函影本一份附卷足憑，並經證人蔡弘毅證述無訛，而觀諸上訴人上開通知被上訴人改善之函文中所記載該公司負責之現場人員為 鄒君亮 ，上訴人復自承事後鄒君亮早已離職，迄八十九年五月二十日被上訴人再以存證信函告知欲前往修繕但上訴人公司卻無人在場等情後，上訴人仍絲毫未具體說明得聯繫之現場人員何人、如何聯絡；又上訴人所承攬之系爭建物，迄至九十年九月三十日始取得使用執照，至今尚未供電；且因地主與建設公司之糾紛，平日均大門深鎖，若無上訴人指派人員在場將無法進入施作等情，復有系爭建物之使用執照及現場照片四張附於原審卷可參，且為上訴人所不爭執。足見被上訴人已依債之本旨以準備給付之事情通知上訴人，係因上訴人迄未受領致未施作完成，上訴人既無得解除契約之事由，其上開解除契約之意思表示自不生效力，上訴人仍應依約如數給付第三期工程款。
（二）上訴人復抗辯：因被上訴人無履行契約之意願，經其以九十年九月二十四日準備書狀（一）代替催告函，限被上訴人於九十年十月十六日前依約裝妥系爭四七樘透視迪門工程（未完成部分如九十年三月二日答辯狀，證四所載），如被上訴人置之不理，則以該書狀為終止契約之意思表示，上訴人除不另函通知外，系爭工程上訴人將依約收回自理，並將系爭工程未估驗之部分予以沒收。因被上訴人逾期仍未完成，是系爭契約亦已終止云云。經查：被上訴人為接獲上訴人上開書狀後，即與上訴人代理人 邱維正 連絡，雙方並於九十年十月十二日會同至現場，上訴人除將如附表編號一至三十九扇透視迪門所缺之後扣安全上下角閂全部按裝完成外，並按裝編號一透視迪門之隱藏式照明燈，其間並曾因按裝得燈炮爆裂而重新更換；而按裝一個隱藏式照明燈，所需時間約二分鐘；復因現場尚未供電，被上訴人希望供電後再按裝其餘之隱藏式照明燈及通電鉸鏈等情，亦分據證人蔡弘毅及上訴人之現場代理人邱維正到庭證述明確，並有經證人簽認之現場紀錄附卷可參。而照明燈、通電鉸鏈等均待通電後，才能完成再做驗收等情，復據上訴人於原審自承在卷，已如上述。則上訴人以前開書狀為終止契約之意思表示，於法不合，自不生終止契約之效力。
七、關於被上訴人已按裝完成之門扇及可領取之第三期款為何部分？被上訴人主張；其已實際按裝四十七樘完成；其中五扇門扇部份未安裝、部分安裝平面門之部分，則係依當時上訴人工地主任所指示為配合工地消防檢查要求所作處理，其中三扇門並且是事後追加之部分，並不計入原約定之四十七扇門而非本件請求貨款範圍，其確已完成四十七樘門扇安裝；依契約所附工程承攬明細表備註欄所記載，上訴人應給付第三期四十七萬元工程款等語。被上訴人則以：上訴人實際僅安裝四十六扇門框，其中四樘為硫化銅門，另有三樘門扇尚未安裝，其情形如附表所示等語置辯。經查證人蔡弘毅於本院準備程序證述：「依合約應按裝四十七樘，其中二戶打通，實際按裝四十六樘，為配合消防檢查，其中五扇改為一般平面門；．．．編號四十、四十二、四十三、四十四、四十六改為消防門；四十一、四十五消防檢查後拆卸置於現場」（見本院卷第八十六頁、第一百二十二頁）。證人蔡弘毅並證述：「依照契約是須安裝四十七扇，其中二戶地主要合併，所以改成四十六扇。又為了要配合消防檢查，所以我們應上訴人工地負責人的要求，將其中五扇又改成一般平面門，因為是在施工中變更，經雙方協調，沒有訂立書面。當時對方的工地陳主任說，等消防檢查後再決定，其意思就是說檢查後重新裝回透視迪門。至於追加部分並沒有在本件訴訟請求內」等語（見本院卷第八十六頁）。雖上訴人否認為配合消防檢查，要求被上訴人將其中五扇已按裝透視迪門又改成一般平面門。惟依證人之證述，實際按裝四十六樘，其中五扇為配合消防檢查改為一般平面門；嗣後未再改回透視迪門；另附表編號四十
一、四十五二扇於消防檢查後拆卸置於現場，亦未再重新按裝；是縱認被上訴人本已按裝完成四十六樘門扇；惟被上訴人既同意配合上訴人消防檢查而將部分門扇改為一般平面門或暫時拆卸，事後仍有再重新按裝之義務；被上訴人既未再將上開七扇透視迪門重新按裝，就此部分，即不得依系爭契約請求第三期工程款。應認被上訴人僅得就三十九樘部分，請求第三期工程款。參諸民法第五百十二條第二項規定意旨，於承攬契約關係中，工作已完成之部分於定作人為有用者，定作人亦有受領及給付相當報酬之義務，本件被上訴人既已將該三十九門扇本體裝設完畢，縱使其餘隱藏式照明燈、通電鉸鏈等附件仍未施作完成，參照前述兩造契約約定之意旨，上訴人亦應給付約定之第三期工程款三十九萬元。
八、關於被上訴人可否領取尾款部分？被上訴人主張其歷經一年多次催請上訴人協助讓被上訴人前往處理，惟上訴人均置之不理，顯係上訴人惡意阻卻付款條件成就，依民法第一百零一條規定，應視為條件成就，依此，被上訴人自得請求應給付尾款九萬四千元等語。上訴人則以依契約約定，驗收所需工人、機具及梯架等，應由被上訴人提供。且縱使上訴人不為協力之行為，被上訴人亦僅能依法解除契約，如受有損害，再依法對上訴人請求損害；被上訴人不依法行使權利，卻謂其已完成工作，可以向上訴人請求給付工程款，與法律規定有所不合等語置辯。按民法第一百零一條所稱之「條件」，係當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅；而民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成後，給付報酬之契約。」此所謂「完成一定工作」，與前述之「條件」，為兩種截然不同之法律概念。且依民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。」由此規定得知，縱使上訴人就驗收不為協力之行為，被上訴人亦僅能依法解除契約，如受有損害，再依法對上訴人請求損害。又查被上訴人已按裝之透視迪門確有如附表所示之通電鉸鏈、隱藏式照明燈等附件尚未全部裝設完成，已如上述。被上訴人雖有提出加以按裝完竣之準備，惟亦表示需待現場供電後或上訴人承諾其按裝後，因日後供電所造成之損害，其不負責始願按裝。又依契約第十三條約定驗收所需工人、機具及梯架等，雖由被上訴人提供，然現場供電應由上訴人提出申請，而上訴人迄未申請供電，上訴人顯未就被上訴人按裝通電鉸鏈、隱藏式照明燈工作為一定之協力行為。被上訴人既非對於該附件等裝設行為有給付不能之情事，因上訴人受領遲延致其未能依約給付前，要屬上訴人應負受領遲延責任及關於危險負擔移轉於上訴人之問題，尚難認被上訴人應依約將附件等裝置完成之債務即當然消滅；於被上訴人尚未完成此附件裝設等工作前，上訴人自無尚給付尾款之義務。是被上訴人此部份主張，即屬無據。
九、從而，被上訴人基於承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付工程款三十九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月十六日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息部分，尚無不合，應予准許，超過部分則難謂有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴及附帶上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌後，認與本院上開論斷無涉或無違，無予逐一論述之必要。
十一、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B書記官陳麗玉中華民國九十一年六月二十六日
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