裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第388號民事判決
裁判日期：民國91年06月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第三八八號
上訴人 胡龍海 (即泰山電器行)被上訴人甲○○(即壹右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二二七０號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用部分均由被上訴人負擔。
二、反訴部分：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，請求判決被上訴人（即反訴被告）應給付上訴人（即反訴原告）新台幣（下同）二十八萬五千元整，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審之反訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、就本訴部分：
（一）估價單僅是針對買方所要求提出之報價，非正式合約，故兩造契約之履行應依被上訴人實際之訂購單即兩造契約內容履行。訂購單上所載項目１、ＴＦ２０Ｈ主機一台，其單價三十八萬元，該主機並非熔解白金之專用主機，惟該主機若配合周邊設備，諸如可用以熔解白金之坩鍋，亦可達熔解白金之功能。因此兩造所簽訂之訂購單上根本未註明「（白金熔解專用）」之字眼，況二者之價差達一十萬五千元整，亦足證明兩造買賣標的確係功率較低且兩用（即合金、白金）均可使用之熔解爐。故即或型號相同，但因上訴人乃專業之製造商，其內部功率自可隨時作修正，以契合客戶之要求。
（二）一般機體之買賣，法律並無規定必須整套購買，本案被上訴人備有坩鍋，故其並未向上訴人購買坩鍋，但是否備有爐體或欲向他人購買故未向上訴人訂購，則不予置喙，故原審豈可以「增加」二字，即逕予推論本件買賣即係包含爐體。
（三）原審判決顯對訂購單上之內容，忽略訂購單上有關交貨及付款方式。依訂購單備註「３」及「４」中即表明「第二次於售方工廠交貨同時應付二分之一」、「第三次於售方工廠驗車同時尾款付清。」故本件被上訴人已違約在先，未再支付上訴人二分之一之貨款，甚至上訴人交付其機器時未再支付尾款。本件交貨之地點在上訴人工廠，並非被上訴人廠房，其延遲責任之歸屬自明。
（四）上訴人主張同時履行抗辯權，請求被上訴人交還機器之同時，方得請求上訴人給付其判決之金額。
二、就反訴部分：本案上訴人既已交付機器予被上訴人，且延遲責任並非可歸責於上訴人，則依訂購單「３」及「４」之付款規定，上訴人自得請求被上訴人支付餘款。
參、對被上訴人陳述所為答辯：
（一）並非如被上訴人所言，交付之機器並非不能用，是比較慢而已，並非我們的機器有問題。且被上訴人提供的坩鍋破裂，無法使用。
（二）對造欲加大機器，就是要加價差，但他們不願加價。
（三）八十九年十月二十日鑑定時，並不知機器已拿回上訴人工廠，故未提出爐體和溫度器。
肆、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴及反訴均駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人交給被上訴人者乃一個空殼機器，無周邊設備，不能測試亦不能使用。被上訴人所買受之主機係白金的熔解爐，合約上即已載明。於協商過程，上訴人亦願意將機器拿到上訴人工廠作測試，雙方並有協議，且由上訴人發出之交貨協議書亦表明可於甲方（即上訴人）工廠測試，該協議書中修改部分乃上訴人親筆所寫，然上訴人為免負責，未於協書上簽名。
三、對上訴人陳述所為抗辯：
（一）被上訴人所提供之坩鍋可承受到二千度之高溫，因上訴人的機器加溫太快（方致坩鍋破裂），並非操作的問題。是上訴人提供之機器加溫未達二千度的問題，（坩鍋）才會破掉。
（二）雖訂購單未約定，但上訴人有答應要把機器運載到我們工廠，放於指定位置。
（三）被上訴人於八十九年三月二十一日即欲將機器還上訴人，並有發存證信函給上訴人，其周邊設備並未送過來。於原審即同意對造將機器搬回去。
（四）訂購單第三項，傾倒爐體２ＫＧ「增加」的意思，係上訴人表示可以熔解白金及Ｋ金的爐體。
（五）上訴人提供之設備不堪使用，測試時有燒毀情形，且上訴人一再要求加價。上訴人未送請款單及發票過來，因伊送的機器，一再測試都有問題，根本不能使用。
四、就上訴人反訴方面所為抗辯：上訴人未將請款單及發票拿來。他的主機雖有送過來，並且有帶周邊設備過來，但測試後不能用，又將周邊設備帶回去，僅留主機根本無法熔解白金。
五、證據：援用第一審所提證據。理由
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人起訴主張：伊於八十八年十月六日向上訴人訂購 高週波 熔解爐機組一套（即TF20H主機及爐體乙台、TTL0000-0000度溫度探測器乙台、傾倒爐體2KG乙台），被上訴人已交付上訴人訂金十四萬五千元，約定三十個工作天為交貨期限，詎上訴人遲至同年十一月二十二日始交付高週波主機一部，至十一月二十九日爐體完成後方進行裝機測試，惟經數度測試均無法完全使用，至今仍無法完成交機，爰依民法第二百四十九條第三款、第二百六十六第一項之規定請求命上訴人加倍返還定金二十九萬元及賠償所受損害二十四萬元，共五十三萬元暨加付法定利息之判決。上訴人則以：系爭買賣不包含坩鍋及熔解爐體，因被上訴人遲遲無法決定坩鍋之規格，無法提供坩鍋配合測試導致整體測試無法完成，遲延交貨非可歸責於上訴人，復以訂購單所載之主機非白金專用熔解爐而係功率較低之合金熔爐，但被上訴人無端要求改為白金熔爐但卻拒絕支付差價，在上訴人送交白金熔爐後又拒絕受領並要求上訴人取回，故本件之遲延非可歸責於上訴人等語，資為抗辯。
二、查被上訴人主張兩造於八十八年十月六日訂立系爭買賣契約，被上訴人向上訴人購買TF20H主機即高週波爐主機、溫度計、傾倒爐體各乙台，該高週波爐主機應包括加熱之爐體及產生電能之主機，且係能熔解溫度較高之白金，非僅能熔解溫度較低之合金之用，並已交付訂金十四萬五千元予上訴人，有訂購單及估價單在卷可稽，並有台北機械技師公會九十北機技六字第一九六號函附卷為憑，上訴人對被上訴人已給付訂金十四萬五千元乙節亦不爭執，堪信為真實。
三、上訴人雖稱被上訴人所購高週波爐主機不包括爐體，亦非熔解白金之用，係熔解合金之用云云。惟查，上訴人因被上訴人欲購買高週波爐機組而估價，並傳真估價單予被上訴人，該傳真估價單係屬真正，業經上訴人自認，而該估價單上記載「TF20H主機（白金熔解用）」顯然被上訴人所欲訂購而由上訴人估價之高週波爐主機係為熔解白金所用，並非僅能熔解合金之用，參以訂購單上記載「TF20H主機」，雖未加註白金熔解用等字，但與估價單上所載機型相同乙節以觀，被上訴人向上訴人訂購之高週波爐TF20H主機係為熔解白金所用，應屬無疑。雖上訴人辯稱伊乃專業之製造商，內部功率自可隨時作調整，以符客戶之需求等語。惟若如此，上訴人所製作機器之內部功率係經過調整，何以該機器經過多次測試均失敗，未達被上訴人之要求？又估價單上名列項目均與訂購單相同，估價單者，乃賣方用以向買方報價之單據，訂購單係據此估價單而簽訂者；對照估價單及訂購單，所購買之三項物品於價格上均有減少，不可謂非雙方議價之結果；再者，按一般交易習慣，若報價項目與訂購單上項目有所不同，尤其是二者價格方面相差懸殊，應會特予註明「非白金熔解爐」抑或「合金、白金兩用熔解爐」等類此註釋，該訂購單上未見此註明，可推知被上訴人所訂購之高週波爐TF20H主機應為熔解白金所用。又查，被上訴人依上開估價單所訂購之高週波爐主機，依其內容及金額，應包括加熱之爐體及產生電能之主機，業經台北機械技師公會九十北機技六字第一九六號函函覆在卷，非如上訴人所稱該高週波爐主機僅指產生電能之主機，不包括加熱之爐體。再者，由系爭訂購單上第三項傾倒爐體後面加註「增加」二字，可知訂購單第一項高週波爐主機係包括爐體，蓋被上訴人所訂購高週波爐主機如不包括爐體，被上訴人所訂購之爐體僅有該第三項傾倒爐體，即無須在該訂購單第三項傾倒爐體後面加註「增加」等字，足見訂購單第一項高週波爐主機係包括爐體。況被上訴人所訂購之高週波爐主機如非為熔解白金之用，且未包括加熱之爐體，上訴人豈會以其已送交白金熔爐予被上訴人，而被上訴人拒絕受領等云云為抗辯。上訴人所辯先後矛盾，洵無可採。
四、又查，被上訴人主張上訴人於八十八年十一月、十二月間交付之高週波爐主機、熔爐，惟幾經測試皆無法達到熔解白金之溫度，業經上訴人取回，迄今僅交付高週波爐主機一台，至於加熱之爐體及訂購單第二、三項溫度計、傾倒爐體均尚未交付，上訴人顯然無法履行系爭債務等事實，上訴人亦自承所交付之高週波爐機組已取回測試，惟稱：保證該機組沒問題（見原審卷八十九年九月四日言詞辯論筆錄）云云，原審乃於八十九年十月二十日會同台北機械技師公會技師到被上訴人處所實施鑑定，上訴人到場爭執，卻始終未提出爐體及溫度器，以致無法實施鑑定，有勘驗筆錄在卷足憑，並有台北機械技師公會八十九北機技六字第一五七號函附卷可稽，是堪認被上訴人之主張為真正。上訴人另辯稱系爭機組之所以未能完成測試，皆因被上訴人遲未能提供坩鍋，非可歸責於上訴人云云。惟被上訴人於交付訂金時已交付白金坩鍋一個予上訴人，嗣後再交付二個坩鍋予上訴人，業為上訴人所自承（見原審卷九十年四月二十三日言詞辯論筆錄），足證上訴人先後所辯，內容矛盾反覆，顯係任意設詞編湊，要非可採。又上訴人主張係被上訴人未依約給付二分之一貨款已屬違約在先等云云，經查：上訴人於八十八年十一月二十二日交付之熔解爐機組因尚未完成故未予測試，待爐體完成後經多次測試均未達測試標準，嗣後上訴人發傳真予被上訴人表明希望在上訴人工廠使用同機型主機搭配所訂製之爐體進行測試，有上訴人傳真協議書附卷可稽，則既然多次測試該機器皆未達測試標準，顯見該機器有其瑕疵，未見改善，買受人即被上訴人如何能給付剩餘尾款？何來已先違約之說？可知上訴人所言乃卸責之詞，並不足採。況上訴人第一次交付主機時，已逾雙方約定之交貨時間，係屬事實，上訴人主張伊不負延遲責任，難以採信。再者，上訴人辯稱由被上訴人擬定之交貨協議書未經伊簽名，不生效力，惟查該協議書上部分協議內容業經上訴人修改完成，審酌其協議內容，主要係針對高週波熔解爐再度以同機型主機與爐體進行測試所應達到之測試標準作一明確訂定，並以交付符合此標準之機器為協議內容，此一測試標準應為該協議書之必要之點，依民法第一百五十三條第二項之規定，雖上訴人對交付貨款及若測試無法順利於約定期限完成，上訴人方面應負責予以修改，然無礙於伊應交付達到該測試標準之機器之義務，該修改部分為此協議之非必要之點，縱上訴人未予簽名，且上述非必要之點意思不一致，法院仍得依事件之性質，斟酌斷定之，從而該協議對於雙方協議當事人應生效力，上訴人所為顯為卸責之舉。另據上訴人於九十一年六月十一日言詞辯論中所自承，交貨是指整組三部機器包括主機、溫控器及傾倒爐體等之交付，故今上訴人僅給付主機乙台，顯無法達到被上訴人購買該機組係為加工熔解白金之契約目的，且為可歸責於上訴人之事由，致不能履行。
五、綜上所述，本件被上訴人主張因可歸責於債務人即上訴人致給付不能，依民法第二百四十九條第三項、第二百六十六條第一項之規定請求加倍返還定金，為有理由，上訴人所辯均為無可取。依雙方約定，被上訴人自得請求上訴人給付二十九萬元及自八十九年七月二十五日起至清償日止之法定遲延利息。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
貳、反訴部分：
一、上訴人即原審反訴原告主張伊已交付反訴被告訂購之高週波爐機組，但因被上訴人即反訴被告未提供坩鍋予反訴原告測試，以致遲延交貨，非可歸責於反訴原告，反訴原告依約請求反訴被告給付尚未付清之價款二十八萬五千元云云。惟查，反訴被告於交付訂金時已交付白金坩鍋一個予反訴原告，嗣後再交付二個坩鍋，業為反訴原告所自承（見原審卷九十年四月二十三日言詞辯論筆錄），反訴原告上開主張，洵無可採。
二、又查，反訴被告訂購之高週波爐機組，其中除主機外，業由反訴原告取回測試，未再交付反訴被告等情，亦如前述，反訴原告既未履行其給付高週波爐機組之義務，其請求反訴被告履行給付價款之義務，即屬無據。
三、從而反訴原告依約請求反訴被告給付價款二十八萬五千元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。原審法院所為駁回反訴之判決並無不合，上訴人指摘此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十五日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官顏子良中華民國九十一年六月二十七日
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