裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第97號民事判決
裁判日期：民國92年02月25日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第九七號
上訴人即被上訴人己○○被上訴人丁○○○
壬○○辛○○丙○○訴訟代理人 林世祿 律師複代理人甲○○被上訴人戊○○訴訟代理人乙○○被上訴人庚○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，己○○、丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○兩造對於中華民國九十年十二月十八日台灣彰化地方法院八十九年度訴字第四七四號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○及己○○之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○及上訴人己○○各自負擔。
丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人即被上訴人己○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：
１、原判決不利於上訴人己○○之部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
３、如受不利之判決時，請准上訴人己○○提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保免為假執行。
（二）答辯聲明：駁回上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○之上訴。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
（一）按因可歸責於債務人之事由，至給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第二百二十六條第一項定有明文，其損害賠償應以履行利益為範圍。查系爭土地自民國（下同）八十九年一月十四日起被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○等即可請求為移轉登記，惟被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○等自八十九年六月八日始為起訴請求，是自應以當時即八十九年六月八日之土地鑑定現值為準計算彼等所受損害，即應以原審法院囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司之不動產鑑定報告書為準。詎原審竟遽因上揭土地係於八十八年十一月二十二日因買賣移轉登記與訴外人 游盛 ，即以當時之交易價值新台幣（下同）七百三十萬之四六三分之一三即二百三十三萬五千七百十二元計算損害賠償之額度，其未慮及本件被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○等發生損害之時點及系爭土地價值之計算方式，實有速斷。
（二）查系爭覺書之形式及內容存有諸多疑點，惟原審未詳加調查，顯於法有違。按系爭覺書內容文字及當事人、見證者簽名，筆跡均係出自同一人之手筆，為何如此異常？又證人 楊淵清 就是否親自簽名一事，前後證詞不一，且查所有會同之立會人中唯獨其姓名及印文係夾擠在該覺書日期記載同行下，是否為事後填載？顯有重大疑問。又覺書上之立會人，現僅存楊淵清及 楊火金 ，其中楊火金已無法作證，無從證明覺書之真正。另一證人楊淵清於原審之證言，一則稱簽名係其所簽，一則稱係他人所簽，前後矛盾，係有瑕疵之證言，何能以此有瑕疵之證據認定覺書係屬真正？況查立會人中並非全部不識字者，何以簽名均由一人所書寫，而非由各該立會人即見證人親自簽名？是該覺書顯係出於偽造者，自不能資為主張權利之憑證。
（三）原審以被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○所提出之覺書紙質、墨跡甚為陳舊，即遽為認定其非臨訟杜造之物，實嫌速斷，而應以科學技術詳加調查。按鈞院準備程序中曾移送鑑定機構鑑定，結果為無從鑑定其為真正，自應以該鑑定為據，不宜任意草率推定其真正，如被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○主張為真正，上訴人否認之。被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○自應就此另行提出證據以證明之。
（四）上訴人己○○之父 楊耀禮 數十年前向他人買受本件系爭土地，經合法登記，為楊耀禮所有，自生法律上之效力，父親過世，由上訴人己○○兄弟繼承，任何人主張非楊耀禮所買，則須提出確實之證據，證明非其獨資所買或係他人出資所買，而以楊耀禮之名義登記。本件僅以一紙從頭至尾，內容及簽名均出自一人手筆，究是否均出自一人之筆跡未經鑑定，復未經當事人簽名未按捺指印，無身分證字號、無地址，重要關係人 楊神 早已故多年，書寫楊耀禮住址錯誤，應為山腳路一五三號而記為一六０號等諸多瑕疵之所謂覺書，其如何證明楊耀禮當時有該覺書所載之意願？被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○主張系爭土地係上訴人之祖父出資所買，則應舉證於四十八年間祖父楊神資助父親楊耀禮購地之資金證明，何得於長輩在世時不提，而於長輩均過世多年後，始提出一紙來路不明之覺書，將全部責任推在上訴人己○○一人身上，顯非社會正義亦非法律正義所當存在之現象。
（五）查楊神育有子女七人即 楊連捷 、楊耀禮、 楊耀東 、 楊西卿 、 楊瑞發 、 楊春木 、 楊美容 ，共六男一女，楊連捷先於楊神過世，如土地係楊神所買，為何其他子女未分配，僅由楊耀禮與楊耀東二人分配，而其分配又非二人各半，而係楊耀禮占三分之二、楊耀東占三分之一，該覺書上均隻字不提，其未分配者或少分配者豈有不爭執者，亦有違常情，且子女均為楊神所生，手心手背皆是肉，豈可能僅由其二人分配，亦有違父母公平對待子女之一般原則，亦違常情常理，是該覺書應非真正，土地應係楊耀禮單獨所買，與他人無關。
（六）原審判決理由復以：依系爭遺產分割契約書顯示楊耀禮所留之遺產，是戊○○、庚○○所另外獲贈之價值均僅約五百二十餘萬元，與上訴人己○○所取得系爭土地之價值達九百餘萬元顯然相去甚遠，足見上訴人己○○所分得公告現值約九百零六萬元之系爭土地，應係包括依前揭覺書所應移轉被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○之權利無訛，是戊○○、庚○○上揭所辯，即非無據，應屬可採。另戊○○、庚○○辯稱被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○之被繼承人楊耀東於生前已知悉系爭土地於七十九年間辦理遺產分割繼承時，係分歸繼承人之一即上訴人己○○繼承，而楊耀東於生前曾同意系爭土地分給誰繼承，將來就對那個人請求，以及被上訴人丁○○○亦曾為相同之表示云云，認庚○○、戊○○之詞可採。惟查其認定與事實有違，上訴人特補陳理由及證據如左：
１、上訴人己○○與庚○○、戊○○等三人，就其等之被繼承人楊耀禮整體遺產之分配，其中彰化縣○村鄉○○○段第二八地號、同段二八之三地號、同段一０五之一地號，應有部分均為四分之一，上訴人己○○與庚○○、戊○○等三人等三繼承人各三分之一，其每人分得之價值相等，可以互相比較：
⑴又遺產中，彰化縣○村鄉○○段離頭厝小段第三六三之七地號，面積三九四一
平方公尺分歸上訴人己○○，以公告現值每平方公尺二千三百元計算，其現值為九０六萬四三００元。
⑵彰化縣○○鄉○○○○段第九四之三二地號等三十二筆，面積一一六三九平方
公尺，分歸戊○○，以公告現值每平方公尺九００元計算，其現值為一０四七萬五一００元。
⑶彰化縣○村鄉○○○段第一九九地號，面積二四八六平方公尺分歸庚○○，以公告現值每平方公尺二一００元計算，其現值為五二二萬０六００元。
戊○○、庚○○確已承認上揭土地，均為整體遺產之分配。
２、由上列土地現值分析情形可知，每人分得之遺產價值以戊○○最高，己○○次之，庚○○再次之。原審獨認應由上訴人己○○與被上訴人丁○○○等人解決所謂覺書上所載之義務，而分得遺產最多者戊○○則又不負擔任何責任，已顯違常理，復無其他足堪認定之證據可憑，原判未詳細計算各繼承人所得若干，即率爾認定戊○○、庚○○所陳可採，顯有違常理。
３、原判復以戊○○復須將原為其個人所有，公告現值約為五百二十二萬元面積二四八六平方公尺，每平方公尺公告現值為二千一百元之坐落彰化縣○村鄉○○○段○○○○號土地贈與庚○○，是戊○○、庚○○所另外獲贈之價值均僅約五百二十餘萬元，與上訴人己○○所取得系爭土地之價值達九百餘萬元顯然相去甚遠，足見上訴人己○○所分得公告現值約九百零六萬元之系爭土地，應係包括依前揭覺書所應移轉被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○之權利無訛。是戊○○、庚○○上揭所辯，即非無據，應屬可採云云。惟前述土地並非戊○○個人所有，而係原屬遺產之一部，不過僅係借戊○○之名義暫先登記而已，且查，戊○○及庚○○對前述戊○○所贈土地屬於遺產，而作整體分配之事實並有自認。足見原審對於上述認定係戊○○個人土地贈與庚○○，其認定事實顯有錯誤，實際上該筆贈與之土地仍屬於共同繼承之遺產範圍，原審將之除外顯係錯誤。
４、據原審九十年十月三十日審理時，原審庚○○、戊○○對上開整體遺產遺產分配之內容，彼等確已承認前開贈與之土地屬於整體遺產之分配，是庚○○以上訴人己○○所繼承之系爭土地價值較高為辯，而對於所得價值更高者戊○○部分未置一詞，亦可證戊○○、庚○○二人，將一切責任推予上訴人己○○，其所陳不實，殊無可信，且戊○○及庚○○於原審陳稱：有預留較多之遺產土地給上訴人己○○，不惟其未舉證以實其說，且與前述關於遺產價值計算之結果不符，彼等之主張或抗辯均不實在。添
（七）分割遺產時分割遺產契約書並未載明分得系爭土地者，負有如覺書所載之義務，此顯與一般遺產分配原則有所相違，況縱就原審之上開理由，亦無從以被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○等之被繼承人楊耀東曾同意系爭土地分給誰繼承，將來就對那個人請求之意，遽以推論上訴人己○○與庚○○、戊○○間於遺產分割時，有由上訴人一人負擔覺書所載義務之約定。
（八）又原審僅以遺產分割契約書、贈與稅繳清證明書、地價謄本、遺產稅免稅、證明書、土地登記謄本、土地贈與所有權移轉契約書等證件為證，認上訴人之母將覺書交付與上訴人，囑其日後自行與對方處理一節，其推論亦有可議，乃遺產分割契約書既未載明，上開其餘文件又與覺書內容無關。復以上訴人之母已去世多年，是否確曾囑付有覺書一事，原審竟僅以庚○○等片面之詞及上揭等無關推論事實之文件認庚○○等之詞可採，實難令人甘服。
（九）被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○主張系爭土地其有三分之一權利，何以系爭土地遺產分割登記予上訴人己○○十餘年來，均未聞其有何覺書，亦未曾向上訴人提及其有三分之一權利，突於上訴人出售後，始提出其有覺書，其有權利之主張，實難免其覺書係出於謀奪財產之手法而已。
（十）設被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○對於系爭土地其有三分之一權利之主張為真實，其又為何向上訴人承租整筆土地給付整筆土地之租金？又為何於上訴人收回出租系爭土地時，其未當場提出異議，主張其有三分之一，只須交還上訴人三分之二即可？此可自其繳付四分地之租金得以證明其承租者為整筆土地，而非三分之二，此亦可自上訴人於八十七年下半年秋收後，收回出租土地，休耕半年，於八十八年下半復耕時，雇工收割時亦係四分地即全部，而於八十九年春耕時播種亦係全部四分地，以上均有代為收割及播種之 賴金蓮 證述屬實及其所開立之收據二紙可證。
（十一）查證人賴金蓮於鈞院作證略稱曾分別向楊耀禮及楊耀東收取代耕之工資，楊耀禮二份、楊耀東一份，三十幾歲時又去耕作那塊土地，那時候我作四分地的工錢都是向楊耀東拿的，那時楊耀東有跟我說楊耀禮的小孩子都不耕作，所以楊耀禮說都給他作，楊耀東過世以後，他太太還叫我幫他耕作，那都是領四分地的工錢，後來己○○說那田地是他的，教我犛田耕種，我也是耕作四分田，我在幫己○○耕作時，丁○○○並沒有來跟我說什麼等語，如所證屬實，如田地楊耀東亦有一部分，何以上訴人收回全部時，證人未聞丁○○○有何表示？又證人雖證稱曾為楊耀禮及楊耀東分別耕作收取工資，仍難以證明其田地楊耀東有三分之一，況該證人所證亦難作為田地屬何人之判斷依據，且一般農業社會亦有長兄買地分由其他兄弟耕作之情形，本件土地於登記為楊耀禮所有，時楊耀禮已二十七、八歲，以當時農地之價格，楊耀禮已有能力獨資購買系爭田地，是本件土地由楊耀禮購得，復以其自己之名義登記後，分給其弟楊耀東耕作，亦非無可能，至於田埂一部分係砌磚，一部分未砌磚，證人證稱未砌磚者為楊耀東所有云云，惟證人亦稱其係傳聞自被上訴人之夫或父楊耀東所陳，其傳聞自有利害關係者之陳述，自非可採信。
三、證據：除援用原審所提證據外，茲補提：己○○等三人遺產繼承分配表、遺產分割契約書、郵政匯票各一份、收據二紙（以上均為影本）為證，並聲請將系爭覺書送予鑑定。
乙、上訴人即被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○方面：
一、聲明：
（一）上訴聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、被上訴人等應連帶給付上訴人二百七十萬元，及自八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、願供擔保請准宣告假執行。
（二）答辯聲明：上訴人即被上訴人己○○之上訴駁回。
二、陳述：
（一）上訴部分：
１、依民法第二百七十三條規定，債權人得對債務人其中一人或數人或全體同時或先後為請求，故被上訴人之被繼承人楊耀東向分得土地之人請求，亦不代表免除其他繼承人之責任，尤其證人楊淵清稱「證人所聽到要討回土地是針對人或是土地」時稱「都一樣，因為該土地已經分給被告己○○了」，故可知楊耀東目的是要回土地，並非針對人之免除責任。
２、再者，意思表示係須達到相對人始發生效力，此見民法第九十四條、第九十五條即明，而楊淵清於九十年十二月四日在原審作證時稱是在「醫院」聽楊耀東說要回土地，故不能證明楊耀東曾為意思表示，即意思表示是否曾到達亦無法由證人之證詞中得知，故原判決實有誤會，尤其一般人目的是要回土地，並非免除其他人之責任，故實有誤解。
３、又按，上訴人曾主張己○○為了脫產，不惜賤賣土地，不無可能，因此其也將名下財產脫產予其妻，從而，實不能以游盛買得之價金計算損害，至少也要以公告現值計算之，即二百九十萬零二百十九元，因為人人皆知土地市價均高於公告現值，故絕不可能低於市價，故原審委託華聲公司所為鑑定，實不足採。
４、再者，由上訴人兄弟爭執分產時，是否預留系爭土地，即可知此筆土地應歸被上訴人所有，故上訴人己○○全部出租之說即為不實，且上訴人兄弟分產時若未特別保留系爭土地，則兄弟三人應為連帶責任，因民法第一千一百七十一條規定遺產分割後其未清償之被繼承人之債務「移歸一定之人承受」或「劃歸各繼承人分擔」，如經債權人同意，始免連帶責任，故依上訴人己○○之陳詞，上訴人兄弟三人並無將本案債務移歸一人之約定，故被上訴人如何同意免除連帶責任？因此原判決誠有誤會，何況上訴人迄今無法舉證有同意之意思表示到達之事實，故對造仍應負連帶責任。
（二）答辯部分：
１、按覺書之存在，早經上訴人己○○、戊○○、庚○○兄弟三人於原審自承，而楊淵清乃兩造之長輩，絕不可能獨厚被上訴人丁○○○等一方，尤其，楊淵清已近八十高齡更不可能謊稱，而老人年事已高，表達能力、瞭解問題能力均會老化，故不能執小瑕疵而否定之，更何況既然有覺書存在，而若非被上訴人所提之覺書，應請對造提出覺書。
２、又按覺書若非真正，則上訴人己○○何須脫產，且由台灣彰化地方法院九十一年訴字第四八九號案中上訴人己○○已坦承將其名下之不動產（即大村段一○二四之十二地號、二九四建號、埤子頭段廿八、廿八之三、一○五之）全部脫產，今名下已無財產。
３、上訴人庚○○縱然對 沈金緣 錄音，然未經同意之錄音乃非法取得，實不能作為證據，即有違誠信原則，且沈金緣也無法證明丈夫之父所為，更何況無法證明有意思表示及到達，更何況遺產乃「公同共有」，實非一人可單獨免除債務，又被上訴人迄今均未提出證據證明，空言大家皆知乃不實之主張，更何況楊耀東根本不曾免除連帶責任，否則不可能一再催討。復以，民眾並非法律專家，心中所想的是要回應屬於自己的部份（如本案即土地），故說要討回土地，並非免除「對人之連帶責任」，故不能曲解為免除「人」的責任，再次強調，尤其證人楊淵清在原審回答「證人所聽到要討回土地是針對人或是土地」的問題時，即稱「都一樣」，並進而回答因為該土地已經分給被告己○○了」，故即知其所言之真意乃楊耀東要回屬於自己之土地，而非免除人之連帶責任。
４、繼按雖登記為繼承人名下，但也可能是遺產，即被繼承人寄名於繼承人名下，此由上訴人己○○等三人亦有此情形即可知之，先此敘明。而本案在楊神死後，楊耀東即一直向楊耀禮反應解決系爭土地問題，但是卻一直拖延，但礙於兄弟，直至六十六年在村長 劉榮水 及兩位叔叔楊淵清楊火金協調下，才立下覺書，而此亦經楊淵清在原審證實，更何況被上訴人己○○等也均不否認覺書之存在，故上訴人己○○之抗辯實無的放矢，因為楊耀禮不可能無原無故的立下覺書，而上訴人己○○抗辯之目的無非是要使案件複雜化，以拖延訴訟，即要將上一代的分產拉出來以使複雜。
５、另租金如何支付，早在原審九十年十月卅日上訴人戊○○、庚○○提出之聲請調查證據狀中即表明丁○○○方面只支付超過應得部份之租金，故租金並非支付全部之土地，不過是付超過持分之租金。上訴人戊○○、庚○○在原審時即表明僅繳納二分七厘之租金，而其兄弟均知此「慣例」，故上訴人己○○乃強辯。又上訴人聲請之證人賴金蓮在鈞院證實被上訴人丁○○○方面確有權利及耕作之事實，故上訴人己○○之上訴實無理由。
６、再查上訴人庚○○若如上訴人己○○所述為土地代書，則不可能己○○有多分得土地，卻不以書面記明之。又以，系爭土地乃分成三塊，應歸被上訴人丁○○○方面的一塊乃在最西邊，而田埂均是土堤而被上訴人己○○方面乃東邊二塊，均為水泥田埂，此亦經證人 賴金蓮證 實因此若是土地全為對造所有，則為何「一國兩制」呢？獨獨西邊的一塊一分多地未施設水泥田埂呢？茲陳報證三之照片可證八十八年間，上訴人己○○即強將被上訴人之地上物拔除，被上訴人雖噴字主張權利，卻無法阻止上訴人己○○強種，而其強種乃在八十八年第二期稻作，惟因礙於親戚，雙方即一再協調，焉知上訴人己○○卻乘機全部據為己有。
丙、被上訴人戊○○、庚○○方面：
一、聲明：上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○之上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：
（一）本件被上訴人戊○○、庚○○及另一名上訴人己○○等三人之被繼承人楊耀禮於去世前對於上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○等四人之被繼承人楊耀東所負移轉登記坐落彰化縣○村鄉○○段三六三之七地號土地面積其中零點一三台甲部分之債務，於楊耀禮去世後，楊耀禮之繼承人即被上訴人戊○○、庚○○及另一上訴人己○○三人於七十九年間辦理遺產分割繼承時，早已將移轉前開土地之債務，分歸繼承人之一即上訴人己○○繼承，而此一將移轉前開土地之債務移歸己○○一人承受之分割繼承情事，不僅債權人楊耀東生前知悉且表同意土地分給誰繼承，將來就對分得人請求，而不向其他繼承人請求。以上事實，業經證人楊淵清於原審中證述明確，而上訴人丁○○○於原審中，亦有相同之陳述內容，故應可認定無誤。
（二）此外，被上訴人戊○○、庚○○及另一上訴人己○○兄弟三人，於七十九年間辦理分割繼承時，不僅將前開土地之移轉義務歸己○○承受，且將前開土地之全部所有權，均由己○○一人辦理繼承登記。另前開土地之全部面積，於楊耀禮生前，即由楊耀東一家人耕作使用，而楊耀東每年均會給付其耕作使用超過其應分得零點一三台甲面積以外之土地面積（即其餘○、二七台甲）租金給楊耀禮收受，又楊耀禮去世後，楊耀東於知悉前開土地所有權全部及上開債務均分歸己○○繼承時，即將以後每年之前開土地租金均交給己○○一人收受，縱楊耀東於去世後，其繼承人即上訴人丁○○○等人亦將前開土地之租金交給己○○一人收受，而此一由上訴人丁○○○及其被繼承人楊耀東均交付前開土地租金給己○○一人收受，而非交付租金給被上訴人戊○○等全體繼承人共同收受之事實，益能佐證上訴人丁○○○等四人及其被繼承人楊耀東確有同意前開土地之移轉債務由己○○一人分歸承受繼承。
（三）綜上所述，本件前開土地之繼承債務，既因分割繼承而移轉歸己○○一人承受，且經債權人楊耀東同意，則上訴人二人依民法第一千一百七十一條第一項規定，即能免除此一繼承債務，原審駁回上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○之訴，並無違誤。
三、證據：除援用原審所提證據，茲補提出台灣彰化地方法院九十一年度訴字第四八九號撤銷贈與等事件九十一年六月五日下午二時四十分之辯論筆錄影本一份、現場照片十一張，並聲請履勘現場。
丁、本院依職權傳訊證人沈金緣、楊淵清、楊火金、賴金蓮，並函彰化縣農會查覆八
十七、八十八年間以田地一台分地出租，以一年分二季計算，每季租金折算現金約若干？理由
一、本件上訴人即被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○（以下稱上訴人等）起訴主張其為被繼承人楊耀東之繼承人，被上訴人己○○、戊○○、庚○○（以下稱被上訴人）為被繼承人楊耀禮之繼承人，楊耀禮名下之彰化縣○村鄉○○段三六三之七地號土地（以下稱系爭土地）於楊耀禮死亡後，七十九年間辦理遺產分割繼承時，系爭土地係分歸繼承人之一即被上訴人己○○繼承，被上訴人己○○則於八十九年三月二十九日將系爭土地出賣予訴外人 許美玉 ，並完成所有權移轉登記於許美玉之姐夫 游盛名 下等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本（原審第三十二至三十六頁）、遺產分割契約書影本（原審卷第七十七頁）、贈與稅繳清證明書影本（原審第二五五頁）、遺產稅免稅證明書（原審第二五七頁）、土地登記謄本（原審第十三至十六頁，外放華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定報告書附件四）、土地贈與所有權移轉契約書影本（原審第二六四至二六九頁）等件為證，並經證人即系爭土地之買受人許美玉之姐夫游盛證述在卷（原審卷第一三一頁），堪信為真實。
二、上訴人等主張因楊耀東與楊耀禮之父楊神生前購買系爭土地時，以楊耀禮名義登記，因而於六十六年一月十六日，經人協調，雙方立下覺書，系爭土地其中零點一三台甲為楊耀東所有，其餘零點二七六三台甲為楊耀禮所有，並約定於農業發展條例規定可移轉時，即願移轉所有權登記一節，雖據上訴人等提出所載內容相符之覺書（影本見原審卷第十二之一頁）為證，然為被上訴人己○○所否認，依法自應由上訴人等負舉證之責，經查：
（一）被上訴人戊○○、庚○○二人自認確有覺書存在，僅內容如何不清楚（原審卷第一二０頁）及覺書已於分家時，由母親交與己○○（原審卷七十六、七十九頁）等語，而被上訴人己○○亦陳稱伊曾看過覺書影本明確在卷（原審卷第一二０頁。審諸被上訴人戊○○、庚○○、己○○分別係四十六年十一月二十九日、四十五年九月五日及00年0月00日出生，於覺書書立之時（六十六年一月十六日）均僅十幾、二十餘歲，且其時兩造之被繼承人均健在，覺書之內容既係關於兩造之被繼承人財產之書面契約，書立之時被上訴人三人並無參與其事之必要，是以被上訴人三人謂其等不知覺書之詳細內容，尚與常情無違，又被上訴人己○○雖於本院行準備程序時，改稱其係本件起訴時始因上訴人等之提出而看到覺書影本云云（本院第一卷第一四四頁），與其於原審所陳不符，應係圖卸責之詞。
（二）覺書內容均為證人楊淵清所親自見聞，以及覺書上方之「楊淵清」印文，為楊淵清所自行蓋用之事實，業經證人楊淵清於原審到庭證述明確（原審卷第八十九頁、二五二頁），而證人為兩造之叔公，衡情並無偏袒一方之必要，被上訴人己○○雖以覺書內容文字及當事人、見證者簽名，筆跡均係出自同一人之手筆，為何如此異常？又證人楊淵清就是否親自簽名一事，前後證詞不一，且查所有會同之立會人中唯獨其姓名及印文係夾擠在該覺書日期記載同行下，是否為事後填載？顯有重大疑問，且證人楊淵清於原審之證言，一則稱簽名係其所簽，一則稱係他人所簽，前後矛盾，係有瑕疵之證言，不足為證，況立會人中並非全部不識字者，何以簽名均由一人所書寫，而非由各該立會人即見證人親自簽名，而否認覺書之真正云云，然查證人楊淵清係00年0月00日出生，至原審作證時已屆七十七歲高齡，且距覺書之簽立已二十餘年，難期證人有明晰之記憶，尚難以其曾一度誤記為自己所簽，即認證人所陳上揭證詞，有何不實之處，又證人既證稱本件覺書係村長辦的（原審卷第八十九頁），以當時台灣之小鄉村知識水平不高，一般人不會書寫，而認蓋章生效之情形下，由村長書就立會人之姓名，再由立會人各自蓋章尚符常情，況倘如被上訴人己○○所言覺書為事後偽造者，則其上之印章形式斷無每個立會人均不同，且尚有一立會人 楊謝月好 未蓋章之理，是以被上訴人己○○以立會人之姓名均為同一人所書寫而否認覺書之真正，洵非可採，又證人楊淵清之姓名及印文雖係夾擠在該覺書日期記載同行下，而非如其他立會人之姓名自為一行，然本院認證人楊淵清既已到庭作證其親見親聞覺書之書立過程，且復為兩造之叔公，與民間長輩參與晚輩之分產契約尚屬無違，況書面之格式本即非有一定之行列，尚難執此即認覺書為偽造。
（三）上訴人等所提出之覺書原本，經本院送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定其為六十六年或八十年以後所書立，經該二局函覆無法鑑定，有函覆二份在卷為憑（本院第一卷第七十七頁、八十二頁），而經本院核對上訴人等所提出之覺書原本，其紙質及墨痕均已甚為陳舊，斷非臨訟杜造之物，且經本院就覺書上「楊淵清」簽名與用印處之筆跡墨痕，與覺書其他內容或簽名用印處之筆跡墨痕相核，亦無明顯新舊之差異，而其上內容與簽名處之「楊」字運筆特徵均為一致，堪認內容與立會人確為同一人所為，是以上開證人楊淵清所證應足採信，被上訴人己○○所為抗辯，殊無足採。
（四）證人即曾在系爭土地耕作之賴金蓮（000年0月0日出生）到庭證稱：最早時，伊十四歲（約四十三年）是幫楊耀東、楊耀禮耕作，當時四分地是分成四區，伊的費用是分別向他們二人拿，楊耀東比較少，楊耀禮比較多，壹個是一份，壹個是二份，伊十六歲就沒有幫他們耕作了，伊二十幾歲回來時，那塊土地就分成三區，伊三十幾歲時，又去耕作那塊土地，那時候伊作四分地的工錢都是向楊耀東拿的，那時楊耀東有跟伊說楊耀禮的小孩子都不耕作，所以楊耀禮說都給他作，伊幫楊耀東耕作到他過世（八十七年九月二十一日，見原審卷第九頁）後，才沒有幫他作，楊耀東過世以後，他太太還叫伊幫他耕作，作多久伊忘了，那都是領四分地的工錢，後來己○○說那田地是他的，叫伊犁田、耕種，伊也是耕作四分田，我在幫己○○耕作時，丁○○○並沒有來跟我說什麼，己○○叫我幫他耕作之前，楊耀東的兒子，曾經在四分地全部改要種樹，沒有種成功，己○○才又叫伊去耕田等語（本院第二卷第三十一、三十二頁）。依證人之上開證言，於四十三年左右，兩造之被繼承人楊耀東，楊耀禮對系爭土地之權利即各為三分之一、三分之二，核與上訴人等所提出之覺書所記載之上開二人取得之系爭土地應有部分相當。
（五）被上訴人己○○復謂系爭土地苟確為兩造之被繼承人楊耀東、楊耀禮之父親楊神所買，則楊神之繼承人不只楊耀東、楊耀禮二人，何以僅分與楊耀東、楊耀禮二人云云，惟查證人賴金蓮亦證稱：系爭土地只有楊耀東，楊耀禮在耕作，其他的兄弟沒有來過等語（本院第二卷第三十三頁），又衡諸證人賴金蓮之耕作費用自始至終均係由楊耀東、楊耀禮二人或其等之繼承人丁○○○、己○○支付，益證確係僅楊耀東、楊耀禮二人就系爭土地享有權利，且揆諸家產之分割，本即因當時之不動產筆數、各筆之價值不同，甚或各繼承人對家產之貢獻多寡等各情形而有不同考量，非必每一位繼承人就各筆財產均分得均等之權利，訴外人楊神之所以將其購入之系爭土地僅分與兩造之被繼承人楊耀東、楊耀禮，其原因已無從查考，及楊神購地之資金何來，均與兩造之被繼承人楊耀東、楊耀禮就系爭土地均有持分之覺書記載無涉，被上訴人己○○以此質疑覺書之真正，尚屬無據。
（六）被上訴人己○○再以被上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○對於系爭土地若有三分之一權利，其為何向己○○承租整筆土地給付整筆土地之租金？然上訴人等主張其承作系爭土地時，僅支付己○○超過上訴人等應有部分之租金，否認其等係給付整筆系爭土地之租金一情，核與被上訴人戊○○、庚○○於原審提出之聲請調查證據狀中即表明丁○○○方面只支付超過應得部份之租金（原審卷第二三三頁）及本院所陳（本院第一卷第一七０頁）等情相符，且租金如何計算，本即依各個當事人間之約定，非必以農會之標準來決定，此亦有彰化縣農會九十一年十二月三日之函覆可稽（本院第二卷第二頁），是以被上訴人己○○主張上訴人等所繳之租金，係整筆系爭土地之租金云云，因被上訴人己○○既未能舉證證明其與上訴人等間約定一台分地租金若干，則其遽以楊耀東或丁○○○所繳予渠之租金數額推算其等之承租範圍，即乏所據。
（七）被上訴人己○○又稱為何於渠收回出租系爭土地時，上訴人等未當場提出異議，主張其有三分之一，只須交還上訴人三分之二即可？且未曾向丁○○○為任何之表示云云，查證人賴金蓮證稱其去幫己○○做時，有看到系爭土地之旁邊如本院第二卷第二十五頁之照片所示之噴字等情（本院第二卷第三十二頁），而觀諸照片上之噴字為「樹為私人種植不得毀損則依法究辦」（本院第二卷第二十五頁），再參以證人賴金蓮證稱己○○叫伊耕作之前，楊耀東的兒子曾在四分地全部改種樹一情（本院第二卷第三十二頁），難認上訴人等於被上訴人己○○收回全部系爭土地時未曾表示異議，是以被上訴人己○○據此而認上訴人等承認被上訴人己○○就系爭土地有全部的權利，亦非可採。
（八）綜上，應足認上訴人等所提出之覺書為真正，依其上之內容，上訴人等之被繼承人楊耀東對系爭土地確有０點一三００台甲之權利，被上訴人等之被繼承人楊耀禮並同意待日後可一部移轉登記時，即無條件提供移轉登記文件及印章，以供辦理理移轉登記，即被上訴人等之被繼承人，依覺書之記載，負有移轉系爭土地原屬楊耀東之應有部分予楊耀東之義務。
三、上訴人等主張系爭土地雖於分割遺產時分歸被上訴人己○○一人取得，然被上訴人三人對其之被繼承人就系爭土地之移轉登記義務仍應負連帶責任云云，被上訴人己○○亦認遺產分割契約書既無己○○應單獨負責系爭土地之移轉登記義務之記載，故應由被上訴人三人共同負責云云，然被上訴人庚○○、戊○○則以當時分家時，其等之母即已表示誰分得系爭土地，即由誰負責移轉登記之義務等語，，本院即應審究，被上訴人等於分割遺產時，是否業將系爭土地之移轉登記義務分歸被上訴人己○○一人承擔？是否經債權人即上訴人等之被繼承人楊耀東同意？楊耀東同意之意思表示是否已到達被上訴人三人？經查：
（一）按遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任，民法第一千一百七十一條第一項定有明文。復按系爭房屋既為被上訴人之父生前向上訴人承租，則在其父死亡開始繼承後，因租賃關係消滅所負返還之義務，自係民法第一千一百五十三條第一項所謂被繼承人之債務，被上訴人對之本應負連帶責任，縱如被上訴人所稱，其父所有遺產業經繼承人全體協議分割，此項房屋已移歸其他繼承人承受云云，而依同法第一千一百七十一條第一項之規定，被上訴人如不能就此證明曾經上訴人之同意，仍難免除連帶責任，最高法院三十八年台上字第一七四號著有判例。是以倘被繼承人之特定債務已移歸某繼承人負擔，並經債權人同意，其他繼承人就此繼承之債務即得免負連帶責任。
（二）系爭土地之移轉登記義務，於被上訴人分割遺產時，是否分歸被上訴人己○○一人負擔？查被上訴人三人之被繼承人楊耀禮係於七十九年九月二十四日死亡，其等三人於七十九年十二月三日分割遺產，依遺產分割契約書所載：「按各繼承人之應繼分分割，使其『權利義務』分別歸屬於各繼承人所有」（原審卷第七十七頁），依該文義所示，業已明確記載分割後各別財產之『權利義務』分別歸屬各分得人所有，況被上訴人庚○○、戊○○亦陳稱被上訴人三兄弟之母曾言明被上訴人己○○所繼承之系爭土地含有覺書部分，並將覺書交與己○○，嗣日後自行與對方處理等情（原審卷第七十六、七十九頁），且衡諸系爭土地經登記為被上訴人己○○之後，權利人若欲請求移轉登記，當係請求被上訴人己○○提出相關文件及印章以憑辦理應有部分移轉登記，是以被上訴人庚○○、戊○○所稱分割遺產時，系爭土地之移轉登記義務已分歸被上訴人己○○一人負擔，堪可採信。至於被上訴人己○○以遺產分割契約書上並未明確記載由其負擔移轉登記義務，而否認由其一人負擔云云，然查遺產分割契約書既已明確記載各分割財產之權利義務分別歸屬如上述，當不因其無特別就系爭土地之義務予明定而有差異；被上訴人己○○復以被上訴人三兄弟於分割遺產時，三人所分得之價值相等，無由其一人負擔系爭土地移轉登記義務之道理云云，然查依遺產分割契約書顯示楊耀禮所留之遺產，其中坐落彰化縣○村鄉○○○段二八、二八之三、一０五之一地號、應有部分為四分之一之三筆共有土地，係由被上訴人三人各按應繼分比例而各自取得應有部分十二分之一，然公告現值約九百零六萬元（面積三九四一平方公尺、每平方公尺公告現值為二千三百元）之系爭土地則完全分歸被上訴人己○○所有，雖被上訴人戊○○亦另自其母楊陳千金處受贈坐落彰化縣○○鄉○○○○段第九四之三二地號等面積共約為一甲二分、公告現值約一千零四十七萬元（一甲二分約為一一六三九平方公尺、每平方公尺公告現值為九百元）之二十餘筆共有土地，然因被上訴人戊○○復須將原登記為其個人所有、公告現值約為五百二十二萬元（面積二四八六平方公尺、每平方公尺公告現值為二千一百元）之坐落彰化縣○村鄉○○○段○○○○號土地贈與被上訴人庚○○，是被上訴人戊○○、庚○○所另外獲贈之價值均僅約五百二十餘萬元，與被上訴人己○○所取得系爭土地之價值達九百餘萬元顯然相去甚遠，足見被上訴人己○○所分得公告現值約九百零六萬元之系爭土地，應係包括依前揭覺書所應移轉上訴人等之被繼承人之權利無訛，況即或以上全部不動產均為整體遺產之分配，被上訴人己○○所分得之系爭土地扣除上訴人等之被繼承人之應有部分約二百九十萬元之公告現值後，雖較之被上訴人戊○○所分得為少，然較之被上訴人庚○○所分得部分為多，且分割遺產，因尚涉及動產及種種因素，欲求其完全均等本即為事實上之不可能，是以尚難完全以被上訴人三人各分得不動產之價值來評估本件登記義務之誰屬，而應綜觀全部證據資料以資判斷，是以被上訴人己○○上開所辯，均不足採信。
（三）另被上訴人戊○○、庚○○辯稱上訴人等之被繼承人楊耀東於生前已知悉系爭土地於七十九年間辦理遺產分割繼承時，係分歸繼承人之一即被上訴人己○○繼承，而楊耀東於生前曾同意系爭土地分給誰繼承，將來就對那個人請求，以及上訴人丁○○○亦曾為相同之表示一節，經查被上訴人三人係於七十九年十二月三日為遺產分割，是時上訴人等之被繼承人楊耀東尚健在（依原審卷第九頁戶籍謄本所載，楊耀東係八十七年九月二十一日死亡），而系爭土地楊耀東既尚有權請求應有部分之移轉登記，自當注意系爭土地之遺產分割結果，乃勢所必然，是以被上訴人戊○○、庚○○所稱楊耀東於生前已知悉系爭土地分歸被上訴人己○○一節，堪可採信；次查證人楊淵清到庭證述確有聽到楊耀東向己○○要回土地等語（原審卷第二五一頁），被上訴人戊○○、庚○○亦稱楊耀東曾向伊等三兄弟說過，以後土地要向己○○要回來等語（本院第一卷第五十九頁），而上訴人丁○○○（即被繼承人楊耀東之配偶）亦陳稱伊曾對被上訴人表示系爭土地分給何人繼承，即對該繼承之人請求等情（原審卷第一八一頁），另被上訴人己○○復自認楊耀東之子孫有向伊要（系爭）土地一情（本院第一卷第九十六頁），綜上，堪認債權人楊耀東同意僅向被上訴人己○○主張系爭土地之權利，且因系爭土地已登記在被上訴人己○○名下，則債權人楊耀東當無再向其他繼承人即被上訴人庚○○、戊○○要回系爭土地之必要，是以其真意應係不再對被上訴人庚○○、戊○○就系爭土地有所請求，亦即免除其連帶責任，且該意思表示，不僅楊耀東於生前曾向被上訴人三人表示過，其繼承人即上訴人丁○○○及其他上訴人亦曾向被上訴人表示同意向己○○一人行使權利，是以上訴人等主張債權人楊耀東同意向繼承系爭土地之人請求履行債務之意思表示尚未到達被上訴人三人云云，尚非可採。
（四）綜上，系爭土地對上訴人所負之移轉登記義務業因遺產分割而分歸被上訴人己○○一人承擔，並經債權人即上訴人等之被繼承人楊耀東同意，且此同意之意思表示並已到達被上訴人三人，堪可認定，而上訴人等為被繼承人楊耀東之繼承人，楊耀東之生前同意所生效力，當然及於上訴人等全部，準此，揆諸前揭法律規定，上訴人等即不得再向被上訴人戊○○及庚○○二人求償，從而，上訴人等請求被上訴人戊○○及庚○○二人應連帶負責部分，即屬無據，應予駁回。
四、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。經查本件被上訴人己○○依前揭覺書契約及繼承之法律關係，原應對楊耀東或其繼承人，就其於系爭土地之應有權利部分負移轉所有權之義務，惟竟自行將系爭土地全部，連同上訴人等應有權利部分一併以七百三十萬元出售予不知情之第三人許美玉，並登記於第三人游盛名下，並已全部移轉所有權登記而致給付不能，此有買賣契約書（原審卷第一四八、一四九頁）及土地登記謄本在卷可據，並經證人游盛到庭證述明確，其屬可歸責於債務人即被上訴人己○○甚明，基此，上訴人等自得按其於系爭土地所應有權利之比例，依法請求被上訴人己○○賠償損害。次查，上訴人等雖主張被上訴人己○○為了脫產，而賤賣系爭土地，致本件系爭土地依八十八年七月之公告土地現值（原審卷第十七頁）計算，全部價值九百零六萬四千三百元（上訴人等之應有部分約值二百九十萬零二百十九元），然被上訴人己○○竟於八十八年十一月二十二日僅以七百三十萬元（上訴人之應有部分值二百三十三萬五千七百十二元）出售予第三人，其價值顯不相當云云，然查系爭土地經原審於八十九年七月十日函請華聲企業發展鑑定顧問有限公司鑑定市價之結果，上訴人等應有部分０點一三台甲，僅價值二百二十八萬八千七百十五元（有外放鑑定報告書一份可憑），較之被上訴人己○○所出賣之價格為低，尚難認被上訴人己○○有踐賣系爭土地之情形，而土地公告現值一般雖低於市價，然以目前房地產普遍不景氣之情形，市價亦非絕不可能低於公告現值，此觀諸本件之鑑定報告自明，是以本件系爭土地之公告現值即不足採為認定上訴人等損害額之依據，況系爭土地之鑑價市值及土地公告現值，均係於未能具體確定系爭土地之交易價值時，始補充性列為認定交易價值之參考資料，本件既有系爭土地之買賣契約書，足以確定系爭土地之交易價值，且上訴人等於被上訴人己○○出賣系爭土地時，其時即受有給付不能之損害，而非於本件起訴時始受有損害，則前揭鑑價市值及土地公告現值，即無足採，是本院認應以系爭土地之實際交易價格計算上訴人等之損害額，而依實際買賣價金七百三十萬元之四０六三分之一三００即二百三十三萬五千七百十二元（元以下四捨五入）。
五、綜上所述，上訴人等基於覺書契約、繼承之法律關係及民法第二百二十六條第一項之規定，請求被上訴人己○○應給付二百三十三萬五千七百十二元，及自起訴狀繕本送達被上訴人己○○翌日即八十九年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原審判命上訴人為如上之給付，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人丁○○○、壬○○、辛○○、丙○○上訴部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十五日~B1民事第二庭審判長法官黃永泉~B2法官翁芳靜~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
除庚○○、戊○○外，兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十二年二月二十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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