臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第1309號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第1309號刑事判決

裁判日期：民國92年02月25日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第一三О九號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人盧奇南右上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度易字第七九六號中華民國九十一年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一九九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣甲○○係杉林有限公司之負責人，其於民國八十七年八月底與案外人 黃茂 訂立土方買賣契約，雙方約定由黃茂提供其所有坐落在嘉義縣○○鎮○○○段○○號（下簡稱九九號土地）土地予甲○○自八十七年八月間起至九月三十日之期間挖取土方，價金按每台車（二十噸之砂石車）土方新台幣（下同）四百元之代價計算；惟甲○○與黃茂二人竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡（黃茂部分業經臺灣高等法院臺南分院於九十年六月二十二日以九十年度上易字第六七五號判決判處有期徒刑五月確定），自八十七年九月初某日起，由黃茂僱用不知情之乙○○在現場計算甲○○所挖取土方之車次，甲○○則僱用不知情之挖土機工人丁○○、推土機工人戊○○等人，趁挖取黃茂所有九九號土地土方之機會，越界竊挖鄰地丙○○所有九九之一號土地之土方多車（數量不詳），嗣丙○○發現後報警並至現場阻止，甲○○始停止盜挖。
二、案經臺灣嘉義地方法院移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有右揭竊取告訴人丙○○所有土方之犯行，辯稱：我向黃茂買土地的時候，雖然工人是我僱用的，但是黃茂的人在那邊指揮，我買多少就載多少，當時有兩個貨櫃，乙○○指揮我的推土機有挖到貨櫃，後來乙○○把貨櫃吊走，下午五點多我問司機為何做這麼少，他才說是乙○○叫他去幫忙，我才知道他們有挖到貨櫃，並未盜運丙○○之土地，九九號土地與九九之一號土地間並無界址，推土機整地時，因工作上方便與疏失，致有逾越丙○○之土地且將原遺置於丙○○所有土地之貨櫃予以搬移，以致丙○○所有土地呈被推狀，因而被誤認有到挖之事，且我亦未在現場，開工前會同乙○○前往指界時，我並無在場，根本不明該地之確實界線，我在整地施工中，甚少到工地，由黃茂所僱用之乙○○在現場管理指揮監督，乙○○又是係爭土地之原共有人之一，對土地界址，至為明寮，於施工期間根本不須我插手指揮等情。經查：
（一）案外人黃茂所有之九九號土地係與告訴人所有九九之一號土地緊鄰，而九九之一號土地南側外圍則係環繞案外人 吳炳仁 與黃茂所共有之一百號、一零三號、一零五之一號土地，而坐落在九九之一號土地正北方則係嘉義縣政府所興築之排水溝渠工程，此業經原審法院八十八年度易字第七五七號案承審法官履勘現場並繪製現場圖如附圖所示，並有複丈成果圖、土地登記謄本、勘驗筆錄等在卷足佐（參原審法院八十八年度易字第七五七號卷第六九頁至七五頁及第八二頁）。又九九之一號土地係由告訴人於八十六年八月八日因法院拍賣應買而取得該地所有權乙情，為告訴人於原審法院八十八年度易字第七五七號案中到庭指陳明確（參原審法院八十八年度易字第七五七號卷本院八十九年十一月三十日訊問筆錄），並有土地登記謄本在卷可佐（見臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七三八一號卷第五九頁）；而嘉義縣政府於八十五年間為改良嘉義縣境大林地區之排水情況而在緊鄰九九之一號土地正北方發包排水溝渠興築工程與包商 黃能意 興築人工排水溝渠等情，經原審法院八十八年度易字第七五七號案傳訊該工程承辦人即嘉義縣政府職員 陳建良 到庭證稱：「該工程於八十五年初發包，八十五年中旬施工，由黃能意承包，確係我所承辦，我有去現場監工、該工程係為改良原本位於上開土地緊鄰溝渠之排水情況，該溝渠原本係自然形成，縣政府依年度計劃去改善該區域之排水情況，縣政府係逐年編預算改善境內自然溝渠之排水而發包工程興築人工之水溝，興築該溝渠的目的係在改良該原本自然水道所流經區域土地之排水，以免除有積水之狀況。我雖曾到場監工，但因工程繁多，該處施工時究有無積水情況，已不復記憶，可能承包商較為清楚」，「該工程之目的是為了排除大林區域之排水，我們是沿著自然的溝渠興築，系爭水溝工程係屬大排水溝，主要的功能在蒐集中、小型排水溝所匯集之流水，因此大排水溝經過之區域未必均係最低漥之地區，只是因為有自然水道而規劃為大排水溝：：：」等語在卷；同日承包廠商黃能意則到庭陳證：「當時緊鄰溝渠施工處所如複丈圖所示一零一之一、九九之一、九九號土地有很淺的積水，深淺不一大概約有二十公分，一零一之一部份比較高，積水大部分積在九九之一號，大體上約涵蓋九九之一該部分土地均有積水，當時為便利施工，我們還在溝渠邊挖掘坑洞集水抽除積水以利施工，否則工程車無法行經該地，工程約一年後完工，所建溝渠是要排除整個大林地區田地之用，一方面供作排水，另一方面亦供作灌溉取水之用，利用原本自然形成的水溝，用土木工程的方法加以整治加大，以利排水灌溉。我們的工程完成後水溝邊有側溝，如果九九之一土地又有積水應該會循側溝排除，除非有異常的大雨、颱風，理論上溝渠兩側之土地應該不會再有積水。一零一之一、九九之一、九九等緊鄰溝渠之土地確實較一零三、一零五之一、一百等為低漥，其中又以九九之一最為低漥」等語（均參原審法院八十八年度易字第七五七號卷八十九年十一月三十日訊問筆錄）；揆之上開證人陳建良、黃能意之證述，足徵九九之一土地雖相對於九九號、一零一之一號、一百號、一零三號、一零五之一號等鄰地確屬較為低窪之區域，然既經嘉義縣政府規劃之上開排水工程完竣後，顯已無積水之情況，此業經包商黃能意供述如前；又參酌告訴人所指稱其於八十六年八月間因拍賣應買而取得九九之一號土地所有權時，前開排水溝渠工程業已完成（按證人陳建良所供，該工程係自八十五年中旬施工，一年期間完成，核與告訴人所指述相符），則按照證人黃能意所陳，排水工程完成後，除有颱風、異常大雨情勢，當無積水之情況，則九九之一土地顯無因積水致有地界不明之情；況告訴人亦堅稱其於買得九九之一號土地後曾聲請嘉義縣政府大林地政事務所鑑界，且確經測量員 簡豪男 到場測定界址後釘定界樁等情，亦有告訴人庭呈「大林地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知單」一紙（見原審法院八十八年度易字第七五七號卷第一八○頁）在卷足憑，則九九之一號與九九號鄰土地間既已經定界立樁，則其間之地界應無模糊不明之狀態至明，益證案外人黃茂於原審法院八十八年度易字第七五七號案所辯：「當地是窪地，無法定界樁」、「甲○○要那些挖出來的土。那些土要賣給甲○○。我有比（係「指」之意）給甲○○看，我的土地在那邊」等情（參該案卷八十九年三月六日訊問筆錄），顯與事實不符，亦即未有因九九之一號土地係屬窪地而無法定界之情，要屬明確，足認被告辯稱九九號土地與九九之一號土地間並無界址乙節，要難資為有利於其之認定。
（二）又被告經原審法院八十八年度易字第七五七號案傳訊到庭供稱：「（問：被告委託你整地所挖掘之土方如何處理？）每車四百元之代價，我沒有挖到告訴人之土地，挖取之土方均運至東西快速道路工程賣給那邊的廠商， 黃茂委 託我整地後，我先請挖土機挖了一天的土，土方都運到東西向快速道路工地出賣，隔日才請推土機到現場整地，該日上午告訴人有到現場抗議，還與我所僱用之推土機司機戊○○發生爭執，我是下午才到現場去查勘，我自認沒有挖到他的土，但在推土的過程中有推到告訴人的土地，他抗議後我就未再繼續整地了。黃茂委託我之前一天，曾告知我界址大概所在，當時戊○○也在場，即依據所告知之大概界址整地，依黃茂所告知之界址，二塊土地有約一尺之高低差距， 黃茂之 土地較低，告訴人之土地較高，黃茂指界、委託我整地之隔日，我即請挖土機到場挖土，再次日我請推土機整地告訴人才在現場，我即停工」等語（參原審法院八十八年度易字第七五七號案八十九年十月五日訊問筆錄），且被告於案外人黃茂上開案件上訴於本院時亦到庭證稱：九九、九九之一號這部分沒有指界等語（見本院九十年度上易字第六七五號卷九十年五月十一日訊問筆錄）；又參以案外人黃茂於原審法院八十八年度易字第七五七號案供稱：「我請甲○○整地，不知道他有無挖到，我想是他挖到土地，才會再把土推平。我說如果有挖到，去鑑界就知道。我拿五千元叫他去鑑界」等語（參原審法院八十八年度易字第七五七號案八十九年三月六日訊問筆錄），則衡諸常情，豈有受僱挖土之包商即被告，於地界不清、土方究竟誰屬不明之情況下，逕自挖掘轉賣圖利之理？是被告顯然明知其已挖掘到告訴人所有之鄰地，其上開辯詞，無非係推諉卸責之語，況九九之一號、九九號土地並無地界不明之情，業如前述，且揆之被告前開所自承「有推到告訴人的土地」等語觀之，亦足徵被告確有挖掘九九之一號土地之情，否則何須推平他人土地？復參以證人戊○○於原審法院審理時到庭證稱：其係受僱於被告等語（見原審法院九十一年十月十四日審判筆錄）及被告於原審法院調查時，亦自承其有時候會在現場等語（見原審法院九十年十二月五日訊問筆錄），亦足見若被告未指示證人戊○○挖何處之土方，證人戊○○亦僅係受僱，又豈敢在無被告之指示下，而強挖他人土方之理？是被告上開所辯伊均係依照案外人黃茂之指示挖土，且伊亦未在現場云云，顯與事實不符，益證其與案外人黃茂上開所供，皆互推諉卸責，毫無足取。
（三）此外，九九之一號土地於告訴人發覺並報警時已遭挖掘過並推平等情，有照片附於警卷、偵查卷可稽（參嘉義縣警察局中埔分局嘉中警三字第○二一○五號警訊卷第七頁正面至第九頁背面所示照片共十一張、偵查卷第三十三頁正面至三十五頁正面共六張）；又經原審法院八十八年度易字第七五七號案承審法官傳訊一百號、一零三號、一零五之一號鄰地共有人之一吳炳仁到庭亦明確指稱：「：：：當時我到現場查看時堤防以南即包括（告訴人所有之）九九之一、（案外人黃茂所有之）九九、一百號、一零三、一零五之一均被盜挖，且被推平，確實如警訊卷所附照片之情。」、「：：：我補充說明本件係因我到現場發覺我們的土有遭到盜挖非常嚴重，且附近緊鄰幾塊地都已被挖掘過，我才照相報請警方處理：：：」等語（見原審法院八十八年度易字第七五七號案九十年一月十八日訊問筆錄，又按吳炳仁與案外人黃茂共有一百、一零三、一零五之一號土地遭挖掘土方部分事實，業經公訴人認無犯罪嫌疑而不另為不起訴處分在案），均與告訴人之指訴相符。
（四）另案外人乙○○於原審法院八十八年度易字第七五七號案之警訊、偵查、原審法院及本院（九十年上易字第六七五號）審理中均陳稱其僅受僱計算車次六天，賺取工資等情，與黃茂於該案偵查及原審所述之情節相同，而於本件原審傳喚被告、黃茂、戊○○（推土機司機）及乙○○對質時，證人戊○○證述：「黃茂曾去過（現場），我是受僱甲○○，我沒有聽什麼人的，我只是負責整地整平而已，我沒有挖」等情（原審卷第六五頁），未說出現場指示其整地之人，經原審法官再追問：「你在現場聽什麼人的話？」，證人戊○○竟仍答非所問：「我只有負責整平」等情，原審法官又追問：「你拿什麼地方的土去整平？」，證人戊○○還是回答：「我只有整平而已，我沒有挖，不知道何人挖的」等情，證人戊○○在現場負責推土整平，不可能毫不知挖土之範圍，其迴避原審法院之訊問，顯然有所保留，而戊○○是被告所僱用，與乙○○無任何關係，不可能為乙○○隱滿，可見乙○○只負責計算車數，並未指示戊○○整地，較符合常理。又證人戊○○於本院訊問：「問現場是誰管理？」，答稱：「那時候他還僱用一個人幫忙管理並記錄車輛車次，甲○○偶爾會來看看」、「推土時有推到貨櫃，好像是他僱用的那個人叫我把貨櫃推到旁邊」、「現場是有一個紀錄車次的人，但是誰僱用的我不清楚」等情（本院九十一年十二月二十七日訊問筆錄），證人戊○○仍迴避問題，只說現場有人管理並記錄車次，「好像」那個人叫我把貨櫃推到旁邊，對指示其推平整地之人不肯確認，顯然未說實話，不過已可確定現場地主黃茂所僱之人（即乙○○）的任務主要在計算運土之車次，這本是黃茂與被告計算價錢之重要資料，豈有雙方在挖土之初，未確定地界，挖土時才確定地界之理，而推土之司機既未介入挖土契約，當然受其雇主之指示工作，此證人戊○○一直不肯確認實際指示其整地之人之原因。
（五）證人丁○○即受被告挖土之人於本院證稱：是甲○○與我接觸，我再僱用挖土司機去挖，但是挖的時候有時我有去現場挖，或是看頭看尾，甲○○有到現場，他到現場大都與好像地主，或與我聊天，因為地主我也不認識，甲○○應該有告訴我挖的範圍，如果他沒有說，我們也會問等情，被告也承認：「我有告訴丁○○他要挖的範圍，但是現場還有黃茂在指揮，黃茂他們也不太認識」等情（本院九十一年十二月二十七日訊問筆錄），可見挖土機司機是聽被告及黃茂之指揮，挖土機與推土機均是被告所僱用，不論被告與地主如何計算價錢，地主與被告（雇主）未指示司機挖掘範圍，顯然不合常理，而黃茂與告訴人之土地界址，本有明顯的高低差，被告於另案原審本承認：黃茂委託我之前一天，曾告我界址大概所在，二塊土地有約一尺之高低差距，黃茂之土地較低，告訴人之土地較高，黃茂指界、委託我整地之隔日，我即請挖土機到場挖土等情（台灣嘉義地方法院八十八年度易字第七五七號第九一頁），益見被告知所挖土地之界限所在，證人戊○○及丁○○之證詞並無法形成對被告有利之證明力，又證人乙○○經本院傳訊未到庭，惟證人乙○○及黃茂已經原審傳訊對質，其陳述已明，自無再予以傳喚之必要。
（六）綜上所述，案外人黃茂以將其所有九九號土地之土方出賣給被告之便，與被告基於共同竊土之犯意，由被告於挖掘九九號土地土方時並越界盜挖告訴人所有緊鄰之九九之一號土地之土方以轉賣與他人，被告及案外人黃茂均因而受有不法之得利，彼等互相推諉卸責辯稱不知云云，所辯均無足取；本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；其與案外人黃茂就前開竊土行為有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯；又其利用不知情之推土機工人戊○○、挖土機工人丁○○等越界盜挖告訴人所有緊鄰之九九之一號土地之行為，係間接正犯（原判決漏未詳細指出挖土機工人，應予補正）；被告先後多次盜挖行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審因認上訴人即被告觸犯竊盜罪，適用刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌上訴人即被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後堅詞否認之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。並說明行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。查刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」業於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布，同條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」；查被告犯罪後，刑法第四十一條業經修正公布，兩相比較，則新法第四十一條與修正前同法第四十一條之規定比較，以修正後之現行新法即裁判時之法較有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之法律規定，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十二年二月二十六日附錄法條：
刑法第三百二十條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。