裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年家上字第122號民事判決
裁判日期：民國92年02月25日
裁判案由：確認婚姻關係存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度家上字第一二二號Ｋ
上訴人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○右當事人間請求確認婚姻關係存在事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年度家訴字第三十二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）確認兩造間之婚姻關係存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造結婚生子後，被上訴人因身體關係，經常住院、開刀，致體弱多病，並迷信算命仙指點迷津，須辦假離婚以解命運，可遠離病痛並保健康，遂經兩造同意於民國（下同）八十六年十一月七日共同到職業證人 葉志祥 、 卓瑞雲 夫妻所開設之代書事務所（專辦離婚）辦理離婚協議書；期間即首次並未共同到戶政事務所辦理離婚登記，且由不知真實之見證人葉志祥夫妻於協議書簽章，均不備合法性，是以兩造間之夫妻關係自仍存在。
（二）嗣經過一年六個月後即八十八年五月十一日，因被上訴人之疾病不但未痊癒反而更加惡化，被上訴人乃懷疑僅辦理離婚協議書卻未至戶政機關登記，是患病之主因；經兩造商議，同意將失效之離婚協議書期日八十六年十一月七日刪除，更改為八十八年五月十一日，同時共同至戶政事務所辦理離婚登記。但事實上兩造亦同住一戶，以平常心共營夫妻生活，顯屬假離婚至明。
（三）又兩造離婚協議書第三條訂立：「男方同意女方暫居台南市○○路○段○○○巷○○號二樓之二，等候女方租到房子後立即搬出，即日起半個月女方應搬出」之約定，然自該約定迄今，已逾五年之久，而兩造所生長子 李勻發 及次子 李俊杰 均到院亦證實上訴人與被上訴人仍住同處；顯見上訴人並未搬出，而被上訴人復未有何依法催告，或向法院請求上訴人遷讓房屋之舉，足見兩造實係假離婚。
（四）依據民法第一千零五十條規定「兩願離婚應依書面為之，二人以上證人簽名，並向戶政機關為離婚登記，始生效力」，上訴人與被上訴人於八十六年十一月七日至代書處由卓瑞雲辦理離協議書，其中二位證人中其一即為卓瑞雲簽名，另一名葉志祥亦由卓瑞雲填寫，則既僅有證人卓瑞雲一人在場，該協議書於法自不生效力。又離婚協議書既不生效力，則戶籍機關之離婚登記亦同失效力，依法應恢復婚姻存在。
（五）上訴人與被上訴人在婚姻存續中生有二男，均適婚年紀，並與兩造同住一戶，親如完整之小康家庭；且上訴人均以賢妻良母之角色忙於照料丈夫，及二男之生活起居，上訴人曾多次向被上訴人請求應為兒子二人之婚姻尋覓女友設想，不願扮演破碎家庭之假像，以致影響孩子之交友情形，欲恢復兩造之婚姻關係；惟被上訴人拒絕此行為，至此上訴人始覺醒大悟，為此起訴提起婚姻關係存在事件。原審判決上訴人敗訴，殊難甘服。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提離婚協議書影本一件為證，並請求訊問證人卓瑞雲及葉志祥。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院準備程序時所為之聲明及陳述如後：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）緣被上訴人除為教育子女要有家族意識，致在家中立祖先牌位，並供奉佛像外，卻從未迷信算命師之指點。兩造間係因個性不合，於八十六年十一月七日共同至 卓端雲 代書事務所簽訂離婚協議書；至另一證人葉志祥亦親自到場簽名蓋章，以上二人均出庭指證，此為不爭之事實。
（二）兩造簽訂離婚協議書之後，卓代書交代渠等應至台南市中區戶政事務所辦理離登記，惟因上訴人卻去台南市東區戶政事務所辦理，致當日未能辦妥離婚登記，並非假離婚。
（三）另上訴人曾以共同出資買受之土地，抵押借款新台幣（下同）一百萬元，並與其母親、妹妹三人平分花用，每人取得三十餘萬元；事後卻因其未繳貨款致遭法院拍賣。上述土地經拍賣後剩餘一百餘萬元，上訴人卻再給付其母三十萬元，其妹三十萬元；而被上訴人要求補償本金十萬元時，卻遭上訴人拒絕；為此兩造遂拖延至八十八年五月十一日才至台南市中區戶政事務所辦理離婚登記，從此兩造脫離夫妻關係，各不相干。
（四）再者，依兩造所訂離婚協議書第三條約定，女方即上訴人應於離婚後半個月遷出男方即被上訴人之住處，惟上訴人賴著不肯遷離，至今已逾五年之久。
（五）至於上訴人此次之所以提出告訴，係因其聽人告知，若將來被上訴人去世，則其得領取被上訴人半年俸之一半金額，致距今已逾五年之久，上訴人始臨時起意提起本件確認婚姻關係存在之訴。實際上，兩造間確已離婚，而脫離夫妻之關係。
三、證據：援用於原審所提之證據。理由
一、按關於確認之訴，依原民事訴訟法第二百四十七條（即八十九年二月九日修正前）之規定，除確認證書真偽之訴外，以確認法律關係成立或不成立始得提起；因究於適用範圍過於狹窄，故嗣後修正規定為：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；亦即將原條文「成立或不成立」之字樣刪除，使就法律關係（包括法律關係成立或不成立，及法律關係存在或不存在）有即受確認判決之法律上利益者，均得提起確認之訴，以應實際需要。且按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例參照）。經查本件上訴人起訴時係主張其與上訴人之婚姻關係仍然存在，惟被上訴人對之尚有爭執；亦即上訴人就兩造間婚姻關係之法律上地位即有不安之狀態存在，而此不安之狀態有以確認上開婚姻關係存在之確認判決除去之必要；則揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應予准許。另本件被上訴人經合法通知無正當理由不到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：兩造間係夫妻關係，婚後生育有長男李勻發（000年0月000日生）及次子李俊杰（000年0月0日生），家庭小康，安居樂業；詎料於八十八年間，被上訴人因身體不佳，認不適夫妻共同生活，兩造乃於八十八年五月十一日辦理假離婚。惟上訴人此舉係為安撫被上訴人的情緒，始答應被上訴人離婚之要求，事實上兩造於離婚後仍住在一起；則兩造當時既無離婚真意，離婚即不生效，況系爭離婚協議書中證人之簽名，其中證人卓瑞雲之簽名固為其本人所親簽，然證人葉志祥之簽名則為卓瑞雲所代簽，該離婚協議書已有瑕疵；且該離婚協議書原訂日期為八十六年十一月七日，嗣後又變更為八十八年五月十一日，是以該協議書當已失效，兩造間依法應恢復原之婚姻關係。爰本於虛偽意思表示之法律關係，求為判命確認兩造間之婚姻關係存在之判決等語。
三、被上訴人則以：緣被上訴人除為教育子女要有家族意識，致在家中立祖先牌位，並供奉佛像外，卻從未迷信算命師之指點。兩造間係因個性不合，先於八十六年十一月七日共同至卓端雲代書事務所簽訂離婚協議書；惟兩造簽訂離婚協議書之後，因上訴人卻至非轄屬之台南市東區戶政事務所辦理，致當日未能辦妥離婚登記，並非假離婚。另上訴人曾以共同出資買受之土地，抵押借款一百萬元，並與其母親、妹妹三人平分花用，每人取得三十餘萬元；事後卻因其未繳貨款致遭法院拍賣。上述土地經拍賣後剩餘一百餘萬元，上訴人卻再給付其母及妹各三十萬元，而被上訴人要求補償本金十萬元時，卻遭上訴人拒絕；為此兩造遂拖延至八十八年五月十一日才至台南市中區戶政事務所辦理離婚登記，從此兩造脫離夫妻關係，各不相干。又依兩造所訂離婚協議書第三條約定，上訴人應於離婚後半個月遷出被上訴人之住處，惟上訴人卻賴著不肯遷離，至今已逾五年之久。至上訴人之所以提出告訴，係因其聽人告知，若將來被上訴人去世，則其得領取被上訴人半年俸之一半金額，上訴人始臨時起意提起本件確認婚姻關係存在之訴。實際上，兩造間確已離婚，而脫離夫妻之關係等語，資為辯解。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；民法第八十七條前段固定有明文。惟按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院六十二年度台上字第三一六號判例參照）。另按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院十七年度上字第九一七號、同院十八年度上字第二八五五號判例及同院七十二年度台上字第一○三六號、同院七十四年度台上字第二一四三號判決意旨參照）。
五、查上訴人主張兩造原係夫妻，於六十三年間結婚，婚後生育有長男李勻發及次子李俊杰，現均已成年；雖兩造間訂定有離婚協議書，並向台南市中區戶政事務所辦理離婚登記，惟事實上兩造仍住在一起之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之戶籍謄本及離婚協議書影本各一份（原審卷第七、九至十頁）附卷可參；且為被上訴人於原審及本院審理時所不爭執，自屬真實。
六、至上訴人另主張兩造結婚生子後，因被上訴人經常住院、開刀，致體弱多病，並迷信算命仙指點迷津，須辦假離婚以解命運，可遠離病痛並保健康，遂經兩造同意於八十六年十一月七日共同到專辦離婚之代書事務所辦理離婚協議書，惟並未共同到戶政事務所辦理離婚登記，且由不知真實之證人葉志祥夫妻於協議書簽章，均不備合法性。嗣至八十八年五月十一日，因被上訴人之疾病不但未痊癒反而更加惡化，被上訴人乃懷疑僅辦理離婚協議書卻未至戶政機關登記，是患病之主因；經兩造商議，同意將失效之離婚協議書期日更改為八十八年五月十一日，同時共同至戶政事務所辦理離婚登記；但事實上兩造仍同住一戶，僅因被上訴人身體不佳，上訴人為安撫被上訴人的情緒，始答應被上訴人離婚之要求，兩造當時既無離婚真意，離婚即不生效力等語，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並提出前揭離婚協議書影本一份為證，且證人 丁惠 於原審亦附和其說；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯。從而本件應審究者厥為兩造間於八十八年五月十一日再書具之前揭離婚協議書及至戶政機關辦理離婚登記，是否均屬虛偽意思表示而已。經查：
（一）本件兩造間確係因個性不合，先於八十六年十一月七日共同至卓端雲所經營之代書事務所簽訂離婚協議書；惟兩造簽訂離婚協議書之後，因上訴人卻至非轄屬之台南市東區戶政事務所辦理，致當日未能辦妥離婚登記。嗣後因上訴人曾以兩造共同出資買受之土地，抵押借款一百萬元，並與其母親、妹妹三人平分各得三十餘萬花用；事後卻因上訴人未繳貨款致遭法院拍賣，且上述土地經拍賣後剩餘之一百餘萬元，上訴人卻再給付其母及妹各三十萬元，而被上訴人要求補償其之本金十萬元時，卻遭上訴人拒絕；為此兩造遂拖延至八十八年五月十一日才再至台南市中區戶政事務所辦理離婚登記，從此兩造脫離夫妻關係之事實，已據被上訴人於本院審理時陳述在卷，且上訴人於本院準備程序時對於其確有以兩造共同出資買受之土地向銀行抵押借款一百萬元，事後因上訴人未繳貨款致遭法院拍賣，同時被上訴人要求補償其本金十萬元，卻遭其拒絕之事實亦不爭執（本院卷第四十六至四十八頁）；自堪信為真實。
（二）又兩造間確有於八十六年十一月七日共同至卓端雲所經營之代書事務所簽訂離婚協議書，而由卓端雲代撰離婚協議書之內容，並由兩造於其上簽名，復由在場之卓端雲、葉志祥於離婚協議書簽章為見證人；嗣兩造於八十八年五月十一日再至卓端雲所經營之代書事務所，表示要將系爭離婚協議書上原載之八十六年十一月七日，更改為八十八年五月十一日，因之卓端雲代書乃 應渠 等之要求將系爭離婚協議書期日改載為八十八年五月十一日，並要求兩造及當時書具離婚協議書之見證人均於其上蓋章確認，並註明：「刪６字、改６字」等語之事實，已據證人卓瑞雲（現已改名為 卓秀 怋）即當時為兩造書具系爭離婚協議書之代書於本院準備程序中證稱：「都是我所寫的字體（指離婚協議書字體為何人）」、「名字是他們自己簽的」、「說兩人意見不合（指當初有無說為何要寫離婚協議書）」、「沒有聽說（指有無說到身體不好要辦理離婚）」、「是到我那邊改的（指八十六年十一月七日改成八十八年五月十一日及改六字，刪六字），來的時候我說一定要雙方面到戶政所辦理才能生效的」、「本來寫好，因為沒有去戶政所辦理（指為何要改）」、「沒有（指去改時有無說什麼話）」等語無訛在卷（本院卷第四十一至四十三頁），且為上訴人於本院準備程序時所不爭執（本院卷第四十三頁）；自屬真實。再者，證人卓瑞雲與兩造間既素昧平生，衡情當無甘冒偽證之重典而虛偽陳述之理，且由兩造於該協議書中簽名，實難認有何虛偽離婚之情；況經本院核閱該協議書之內容以觀（見本院卷第五十六頁），其上除開宗明義載明雙方因個性不合願意協議離婚之旨外，內容更載有：「男方（即被上訴人）同意女方（即上訴人）目前暫居台南市○○路○段○○巷○○號二樓之二，等候女方租到房子後立即搬出。即日起半個月女方應搬出」等語之記載（見上開協議書第三項）；則就常理觀之，倘若兩造間僅係因被上訴人身體不佳，而欲辦理假離婚以求改運，其約定之內容當極簡略，自無再就雙方離婚後是否應搬出原住處所等之枝微末節均加以約定之理；而此益見雙方當時確有離婚之真意，殆無疑義。另上訴人於原審審理中亦自認係為了安撫被上訴人情緒，才答應與被上訴人離婚等語（原審卷第十七、二十五頁），足見上訴人當時顯然確有離婚之真意；況縱認上訴人當時係為安撫被上訴人情緒而為虛偽意思表示，然上訴人既無從就被上訴人當時明知其係屬虛偽意思表示，且就其非真意之表示相與為非真意之合意一情，分別舉證證明或提出其他確切之證據供本院調查以實其說；自尚難徒憑上訴人無法查與事實相符之陳述，即採為兩造當初離婚係屬通謀虛偽意思表示，而應歸於無效之認定。
（三）至上訴人之母即證人 丁惠於 原審審理時固證稱：「‧‧因為當時被告（即被上訴人）身體不好離婚才可以改運，他們有在談離婚我知道」等語（原審卷第二十五頁）；且證人即上訴人之胞妹 吳康燕 於本院準備程序時亦證稱：「非常好（指兩造婚姻存續關係間感情如何）」、「我姊夫迷信，相信算命仙說要辦理假離婚身體才會好轉，我姐姐為了姊夫身體好轉，才同意辦理離婚」等情（本院卷第六十六頁）；惟證人丁惠於原審審理時卻又證稱：「‧‧後來真正去辦離婚我不清楚」、「我以前有跟他們住在一起，現在不住在一起，他們辦離婚的時候我沒有與他們住在一起」等語（原審卷第二十五頁），並無法確切證明兩造當時並無離婚之真意；且姑不論渠等前揭所述已因與本院所認定之事實不符，致不足採；同時證人吳康燕既為上訴人之胞妹，衡情其之證詞當有偏頗上訴人之虞，亦難採信。此外，上訴人又無法提出其他確切之證據足資證明其係為被上訴人身體好轉，始同意辦理假離婚，或供本院調查以實其說；自亦難徒 憑渠 等無法查與事實相符之陳證述內容即遽採為有利於上訴人之認定。
（四）另上訴人雖又主張系爭離婚協議書中證人之簽名，其中卓瑞雲之簽名固為其本人所親簽，然葉志祥之簽名則為卓瑞雲所代簽，其協議書已有瑕疵，且該協議書原訂日期為八十六年十一月七日，嗣後又變更為八十八年五月十一日，是該協議書自已失效云云；惟此則為被上訴人所堅決否認，且證人葉志祥於本院準備程序時已證稱：協議書上之簽名為其所簽，且簽名時有看過裡面之內容，第二次更改時其亦在場等語（本院卷第四十四至四十五頁）；而上訴人復無法提出確切之證據足資證明葉志祥之簽名係卓瑞雲所代簽之事實，或提出其他證據供本院調查以實其說，其此部分主張自不足採。再者，兩造於八十六年十一月七日訂立系爭離婚協議書後，因未至戶政機關辦理離婚登記，乃又於八十八年五月十一日至前揭代書事務所，要求將該離婚協議書中之日期更改為八十八年五月十一日乙節，已如前述，且為上訴人於本院準備程序時所不爭執；則兩造於八十八年五月十一日，既同意以八十六年十一月七日所訂之協議書內容為基礎，重訂新約，並於更改後之訂約日期處重新蓋章，且由證人卓瑞雲、葉志祥二人在場見證並蓋章確認，顯見兩造當時之慎重；再徵諸民法第一千零五十條所謂二人以上證人之簽名，自須該證人曾親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，始得為證人；惟不限於作成離婚證書時為之，亦不限於協議離婚當時在場之人，始得為證人以觀（最高法院六十五年度台上字第三七九二號判例參照）；則益徵系爭離婚協議書無何瑕疵可指，亦無疑義。因之，上訴人此部分之主張，仍不足採。
七、綜上所述，本件上訴人主張兩造間係夫妻關係，婚後生育有長男李勻發及次子李俊杰，家庭小康，安居樂業；詎料於八十八年間，被上訴人因身體不佳，認不適夫妻共同生活，兩造乃於八十八年五月十一日辦理假離婚。惟上訴人此舉係為安撫被上訴人的情緒，始答應被上訴人離婚之要求，事實上兩造於離婚後仍住在一起；則兩造當時既無離婚真意，離婚即不生效，況系爭離婚協議書中證人之簽名，其中證人卓瑞雲之簽名固為其本人所親簽，然證人葉志祥之簽名則為卓瑞雲所代簽，該離婚協議書已有瑕疵；且該離婚協議書原訂日期為八十六年十一月七日，嗣後又變更為八十八年五月十一日，是以該協議書當已失效，兩造間依法應恢復原之婚姻關係。爰本於虛偽意思表示之法律關係，請求判決確認兩造間之婚姻關係存在；為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條及第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年二月二十六日~B法院書記官廖英琇