臺灣高雄地方法院99年度簡上字第178號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第178號民事判決

裁判日期：民國99年07月20日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高雄地方法院民事判決99年度簡上字第178號上訴人丙○○
戊○○被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○
乙○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於本院高雄簡易庭民國98年12月30日所為第一審簡易判決（98年度雄簡字第3333號）提起上訴，經本院於99年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：㈠丙○○於民國92年2月18日，向被上訴人申辦現金卡信用貸
款，自96年10月起至97年4月8日止，共積欠本金新臺幣（下同）189,394元及利息996元，合計190,390元未為清償。詎丙○○竟於96年11月13日，將其名下所有坐落高雄市○鎮區○○段1小段648地號，權利範圍萬分之136之土地，及其上2357建號，門牌號碼為高雄市○鎮區○○街208之2號2樓，權利範圍全部之房屋（下稱系爭房地），以其與母親即上訴人戊○○於96年11月12日成立金錢消費借貸為由，設定權利價值2,750,000元之第2順位普通抵押權(下稱系爭抵押權)予戊○○，並於翌日辦妥設定登記（收件字號：96年鎮專字第7489號），意圖規避強制執行。然上訴人等間並任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦屬不存在。為此，請求確認系爭抵押權不存在，依民法第24
2條、第767條之規定，代位丙○○請求戊○○塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：⑴確認系爭抵押權不存在。⑵戊○○應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡嗣經原審判決上訴人全部敗訴，因上訴人提起本件上訴，而援用原審之主張及陳述等語，並於本院聲明：上訴駁回。
三、丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟依其前所提出之書狀所述，則以：戊○○出資1,300,000元購買及裝潢系爭房地後，因伊於87年間結婚，而登記在伊名下，並與戊○○約定由伊分期清償上開金額，嗣因經濟狀況不佳，未能依約履行，仍由戊○○清償，遂設定系爭抵押權予戊○○，以保障其債權，故系爭抵押權之債權關係存在等語，資為抗辯，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。
四、上訴人戊○○則以：伊貸款出資1,300,000元購買及裝潢系爭房地，並繳納房貸，因購買時適逢丙○○新婚，遂應丙○○之要求，將系爭房地登記在其名下，由其分期償還伊支出之前開款項。伊於96年10月間，見丙○○積欠銀行債務，恐其對於丙○○之債權無法受償，乃要求丙○○設定系爭抵押權，故上訴人間確有抵押債權關係存在等語，資為抗辯，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。
五、被上訴人主張系爭房地登記於丙○○名下，於87年12月4日，因房屋貸款而設定第一順位抵押權予訴外人臺灣銀行股份有限公司，嗣於96年11月12日設定系爭抵押權予戊○○，擔保債權金額為2,750,000元，清償日期為105年8月26日等情，有土地及建物登記謄本、抵押權設定登記申請書在卷可稽(見原審卷第39至42頁、第67至73頁)；又丙○○於92年2月18日向被上訴人請領現金卡使用，迄至97年4月8日止，共積欠本金189,394元及利息996元，合計190,390元未為清償乙節，亦有被上訴人提出債務協商協議書及還款計畫表、民事答辯狀在卷可參（見原審卷第8至10頁、本院卷第32頁)，且為上訴人所不爭執，均堪信為真實。至上訴人間設定系爭抵押權是否因為抵押債權不存在而不成立？及戊○○是否應塗銷系爭抵押權登記？則為本件應審究之爭執點。
六、本院之判斷：㈠上訴人間設定系爭抵押權是否因為抵押債權不存在而不成立
？⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例要旨可資參照）。次按抵押權為從權利，以擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度臺上字第112號判決要旨參照）。本件被上訴人起訴主張系爭抵押權因欠缺擔保債權而不存在，自屬確認法律關係不存在之消極確認之訴，則上訴人就系爭抵押權存在之積極事實，自應負舉證之責，合先敘明。
⒉經查，依系爭房地之登記謄本記載，系爭抵押權所擔保之
基礎原因債權為上訴人間於96年11月12日所成立之消費借貸債權（見原審卷第83至86頁），堪予認定。而依戊○○主張前揭消費借貸債權係指伊在購買系爭房地時所支出之1,300,000元及伊代繳之房貸費用，因丙○○生意失敗，恐前揭債權無法受償，乃要求丙○○設定系爭抵押權等語，並提出丙○○書立切結書為證（見本院卷第7頁)以觀，顯見上訴人間設定系爭抵押權之動機，係基於丙○○生意失敗，恐遭債權人求償，致系爭房地被查封拍賣；設定之目的，係在避免將來系爭房地果遭查封拍賣時，得以保留部分款項，已難謂彼等間有成立消費借貸之意思合致。次按，一般而言，當事人間如成立消費借貸契約，則有關借貸金額多寡？何時清償？有無約定利息？利率多少？每月還款金額等，均應詳為約定。縱因親屬關係而未收取利息，衡情，借款金額多少？何時清償？亦當明確。惟本件經本院詢以有關抵押借款債權之金額為何？有無約定利息？何時還錢？每月還款金額為何？利息如何計算等節，戊○○概稱不清楚借款確實金額多少，未約定還款期限，沒有固定還多少錢，亦無約定利息等語（見本院卷第42、43頁），核與常情悖離，難以採信；此外，本院為進一步釐清上訴人間是否存在消費借貸契約，乃以：如果丙○○沒有生意失敗，你會不會認為買房屋的錢，就是丙○○向你借的錢，而要求設定系爭抵押權給你？詢問戊○○，詎戊○○竟稱不知道等語，亦與常情有違，則戊○○主張支出前開款項時，與丙○○間有消費借貸之合意，即難採信。⒊戊○○固另稱：因其與配偶無固定收入，故約定由丙○○
支付前開購屋款之年息10%作為其生活費用等語（見本院卷第3頁），惟經本院詢問戊○○：有無與丙○○約定何時還錢？每個月還多少錢等節，戊○○則陳稱沒有約定還多少錢，只要跟丙○○說沒有錢吃飯，丙○○就會拿錢給她等語（見本院卷第43頁），亦見其前後陳述不一，難以採信。又縱認上訴人間確有前揭約定，亦可能為扶養費或其他費用之支付，尚難據此，遽認上訴人間成立消費借貸關係。
⒋又參酌戊○○主張：丙○○積欠伊之款項高達3,042,109
元，並提出借貸明細表為據（見原審卷第28頁）乙節，除核與土地及建物謄本登記擔保債權金額2,750,000元不符外，有關借款金額多寡，復經戊○○於審理中陳稱：不知道等語（見本院卷第29、42頁），亦徵上訴人間有關成立消費借貸云云，確與常情悖離甚遠，難予採信。
⒌末按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發
生，則抵押權亦不能單獨成立。本件上訴人既無法證明設定系爭抵押權時，存在消費借貸債權關係，足徵系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前開意旨，被上訴人主張系爭抵押權之設定不成立，洵屬有據。
㈡戊○○是否應塗銷系爭抵押權登記？
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條亦有明文。
⒉經查，系爭抵押權為普通抵押權，所擔保者為96年11月12
日之消費借貸債權2,750,000元，為兩造所不爭執，已如前述，並有高雄市政府地政處前鎮地政事務所98年10月22日高市地鎮一字第0980010055號函附96年鎮專字第7489號申辦設定登記申請書在卷可憑（原審卷第66至73頁）。又系爭抵押權經本院審認因抵押債權不存在而不成立，但仍登記於系爭房地上，即屬妨害系爭房地所有權之行使，系爭房地所有人或其債權人自得訴請或代位訴請塗銷系爭抵押權設定登記。
⒊被上訴人對丙○○有前揭本金189,394元及利息996元、合
計190,390元之債權，為丙○○之債權人乙節，已為上訴人所不爭執，足認被上訴人有保全其債權之必要。又丙○○為系爭房地之所有權人，卻怠於行使其物上請求權，以除去系爭抵押權設定登記，揆諸前揭規定，被上訴人為保全其債權，代位丙○○行使民法第767條中段所有權妨害除去請求權，訴請戊○○塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，為有理由；被上訴人依民法第242條規定代位丙○○行使民法第767條所有權妨害除去請求權，請求戊○○塗銷系爭抵押權設定登記，亦有理由，均應予准許。是原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年7月20日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官洪榮家法官蘇姿月以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年7月20日
書記官林秀敏