臺灣高雄地方法院簡易民事判決 98年度雄簡字第3333號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 丙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國98年12月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告丙○○所有坐落高雄市○鎮區○○段一小段六四八地號
，權利範圍萬分之一三六之土地，及其上二三五七號建號，門牌
號碼高雄市○鎮區○○街二○八之二號二樓，權利範圍全部之房
屋，於民國九十六年十一月十二日設立登記（收件字號：九十六
年鎮專字第七四九八號）予被告丁○○之新臺幣貳佰柒伍萬元之
抵押權不存在。
被告丁○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或
依職權以裁定移送於其管轄法院，民事訴訟法第28條第1項
、第10條第1項定有明文。又確認不動產抵押權存在或不存
在訴訟，係因不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地之地
方法院專屬管轄，最高法院民國85年度臺上字第296號判決
可資參照。本件被告丙○○固請求將本件移轉至臺灣臺北地
方法院（下稱臺北地院）管轄，惟原告起訴請求確認被告間
所設定之抵押權不存在，並請求塗銷上開抵押權登記，核屬
因不動產之抵押權而涉訟者，自應專屬不動產所在地之管轄
法院即本院管轄，是本院既有管轄權，當無從移轉至臺北地
院管轄，先此敘明。
二、另本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由
其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此
限，民事訴訟法第255條第1項第3款復有明定。本件原告起
訴時原主張請求㈠確認被告丙○○所有坐落高雄市○鎮區○
○段1小段648地號，權利範圍萬分之136之土地，及其上
2375號建號，門牌號碼高雄市○鎮區○○街208之2號2樓
，權利範圍全部之房屋，於96年11月12日設立登記（收件字
號：96年鎮專字第7498號）予被告丁○○之新臺幣（下同）
275萬元之抵押權不存在；㈡被告丁○○應將前項抵押權登
記予以塗銷，嗣又於98年11月19日當庭撤回前開第1項之聲
明，惟再於99年2月25日再次追加前述第1項之聲明，核其
所為應屬基於同一基礎事實所為者，且不甚礙被告之防禦及
訴訟之終結，揆諸前開說明，原告所為訴之變更、追加，自
屬適法，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告丙○○於92年2月18日起，向原告申辦現金
卡信用貸款，原應依約繳款，詎丙○○自96年10月起即未再
清償欠款，迄97年4月8日共積欠原告信用卡消費款本金新
臺幣（下同）189,394元及其利息未償，惟丙○○竟於96年
11月13日，將伊名下所有坐落高雄市○鎮區○○段1小段
648地號，權利範圍萬分之136之土地，及其上2357建號，
門牌號碼：高雄市○鎮區○○街208之2號2樓，權利範圍
全部之房屋（下稱系爭房地），設定第2順位抵押權予被告
丁○○（下稱系爭抵押權），並於同日辦妥抵押權設定登記
，意圖規避債權人之強制執行。然丙○○與丁○○間並無設
定抵押權之從屬債權關係存在，是系爭抵押權亦應屬不存在
，為此爰請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條、
第767條之規定，代位丙○○請求丁○○塗銷上開抵押權設
定登記等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟依伊前所
提出之書狀所述，則以：系爭房地係伊母親即丁○○花費共
130萬元所購買並裝潢，經伊於新婚當時即87年間要求而登
記於伊名下，並約定就上開金額應分期償還給丁○○，嗣因
經濟狀況不佳無法履行，遂將系爭房地設定抵押權予丁○○
，以保障 陳秀媛 前所支出之本息得以獲償，是該抵押權之設
定並非無基礎債權關係存在，原告所言洵屬無據等語，資為
抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○則以：系爭房地係伊所購買，為此伊支出約130
萬元，並有持續繳交房屋貸款，因購買時適逢丙○○新婚，
遂應丙○○之要求，將系爭房地登記在丙○○名下，並由丙
○○分期償還伊所支出之上開款項，時至96年10月間，因見
丙○○積欠銀行債務，唯恐前揭支出（自87年起依照年息複
利10%計算，丙○○未償還之金額總計為3,042,109元）無法
收回，遂要求丙○○就系爭房地設定上開抵押權予伊，故本
件基礎債權關係並非不存在；又被告間就抵押權之設定均已
口頭同意，嗣後為履行設定抵押權之義務而補訂書面契約及
辦理登記，不因此而使原先有償行為轉為無償等語，資為抗
辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例
要旨可資參照）。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存
在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件
，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不
存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（
最高法院94年度臺上字第112號判決要旨參照）。本件原告
起訴主張系爭抵押權因欠缺基礎債權關係而不存在，自屬確
認法律關係不存在之消極確認之訴，則就該抵押權存在之積
極事實，自應由被告負舉證之責。經查：
⒈依系爭房地之登記謄本記載（見本院卷第83至86頁），系爭
抵押權所擔保之基礎原因債權為被告間於96年11月12日所成
立之消費借貸債權，惟被告未能提出任何借據或金錢往來明
細，證明確有此約定並已依約定交付款項等情，是有否該等
債權存在，已非無疑：且經本院詢以被告丁○○是否曾於96
年11月12日借款給被告丙○○情形，被告丁○○就此先辯稱
：是伊借給被告丙○○沒錯，因被告丙○○有困難云云，卻
旋又改以：該筆款項係指伊在購買系爭房地時所支出之130
萬元等詞置辯（均見本院卷第103頁），前後陳述亦不一致
，況如被告間於購買系爭房地時確存有130萬元之消費借貸
關係，自無妨以87年間成立消費借貸關係之時，登記為系
爭抵押權所擔保之原因債權成立時點，何需另將該消費借貸
關係成立時點登記為抵押權設定登記日之前1日即96年11月
12日，被告丁○○雖又辯稱當日僅係補辦系爭抵押權之書面
契約及登記，惟被告丁○○所稱被告丙○○積欠伊之款項高
達3,042,109元，復與土地、建物謄本上所登記擔保債權金
額之275萬元不相符合，是更令人質疑該基礎原因債權存在
之可信性。
⒉再查，被告固咸稱系爭房地係被告丁○○花費共130萬元所
購買並裝潢，因被告丙○○於新婚當時即87年間之請求，方
登記於被告丙○○名下，被告間並約定被告丙○○應分期償
還給被告丁○○上開款項，丁○○更稱：被告丙○○始終未
能償還該等款項，自87年間起經以複利年利率10%計算，現
丙○○未償還之金額已達為3,042,109元云云，惟即便認系
爭抵押權係為擔保該等債權而設定，然被告等就系爭房地確
為被告丁○○出資130萬元為被告丙○○所購買、裝潢，且
雙方並約定應由被告丙○○償還該筆款項，如未償還則以複
利年利率10%計算利息等情，復無法提出任何證明以實其說
，尚難憑此遽認被告所稱之前揭債權確屬實在，況縱認被告
間確有被告丙○○應分期歸還被告丁○○所墊付之130萬元
之協議，然查，被告間為親子關係，被告丁○○亦自陳當初
係應被告丙○○之要求，方於被告丙○○新婚之際將系爭房
地登記給被告丙○○，事後見被告丙○○生活困頓，亦不忍
強求前開債務之歸還等語，足見被告丁○○應屬愛女心切，
則伊辯稱被告丙○○應以高達年利率10%之複利利率作為計
算利息之依據以償還上開欠款，實與一般常情有違，亦為民
法207條第1項有關禁止複利之規定所不容，是顯見被告間應
無此複利之約定，參以被告又自陳係為給被告丁○○保障，
方設定系爭抵押權，可認被告之所以辯稱上開款項應另以複
利年利率10%計算利息，無非係在抬高系爭抵押權之設定金
額，藉以降低身為普通債權人之原告等之受償機會，而非被
告間確有上開約定。
⒊從而，被告對抵押權所擔保之從屬債權發生之時間、原因及
金額均交代不清，本院自不能認該從屬債權存在，抵押權為
從權利，被告既不能證明所擔保之債權存在，縱為抵押權之
設定登記，仍難認系爭抵押權業已成立。末查，被告丁○○
就原告於96年間對被告丙○○確有債權乙節並不爭執，而被
告丙○○經合法通知而未到場，亦未見伊以書狀陳述反駁對
於原告所主張欠款之事實，應視同自認，系爭抵押權既不存
在，被告丙○○卻怠為對被告丁○○行使物上請求權，原告
自亦得依民法第242條、第767條之規定，代位被告丙○○請
求被告丁○○塗銷系爭抵押權之登記。綜上所述，原告起訴
請求確認被告間所設定之系爭抵押權不存在，並請求被告丁
○○塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院
審酌後，核於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1
項前段、第436條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國99年3月18日
高雄簡易庭法官許勻睿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年3月18日
書記官王楨珍