裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第428號刑事判決
裁判日期：民國94年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第428號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第1000號中華民國94年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2225號），提起上訴，暨移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2115號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年参月；扣案殘留有海洛因殘渣之香菸壹支沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案殘留有甲基安非他命殘渣之吸食器壹組沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月；扣案殘留有海洛因殘渣之香菸壹支、殘留有甲基安非他命殘渣之吸食器壹組，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑2年4月、9月確定，定執行刑為2年10月，於83年2月1日入監執行，於84年間假釋出監；惟於84年假釋期間，再因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑3年3月、6月確定，定執行刑為3年6月，上開假釋因而遭撤銷，而於87年2月25日入監執行殘刑1年4月4日及有期徒刑3年6月，後於89年7月4日縮短刑期假釋出監；惟於90年假釋期間，再因違反毒品危害防制條例案件，上開假釋因而再遭撤銷，而於91年1月10日入監執行殘刑2年6日，後於92年11月30日縮短刑期執行完畢。又於90年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第851號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1073號裁定送強制戒治，因戒治成效良好，經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1994號裁定停止戒治，於91年1月10日停止戒治釋放，並交付保護管束（隨即因另案入監服刑），後保護管束期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年6月10日以91年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍未戒除毒癮，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後
5年內，再分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，均自93年10月26日上午9時許起至94年2月2日上午某時止，連續在其友人 謝吉雄 所承租之屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號鴿舍，分別以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管吸食器內，下方點火加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，均每周施用一次，而分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各多次。嗣於93年10月29日下午1時45分許，在上開復興路處為警查獲，並扣得甲○○所有殘留有海洛因殘渣之香菸1支、殘留有甲基安非他命殘渣之吸食器1組；再於94年2月4日下午4時5分許，在高雄縣路○鄉○○路66之2號前空地為警查獲。
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送本院併案審理。
理由
一、程序方面─本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院調查、審理中
自白不諱（見93毒偵2225號卷第5頁，原審卷第35頁，本院卷第25、35頁）；且其於93年10月29日下午1時45分許、94年2月4日下午4時5分許，為警查獲後所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡（為海洛因代謝物）及甲基安非他命他陽性反應，有屏東縣衛生局93年11月11日屏縣衛檢六字第930444號檢驗結果通知書、高雄市立凱旋醫院94年3月1日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（見原審卷第39頁，94毒偵2115號卷第12頁）；又扣案香煙1支、吸食器1組，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，分別含有海洛因、甲基安非他命成分，有該醫院94年1月11日第9401-51號、第9401-50號檢驗報告計2紙在卷可稽（見原審卷第21、22頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以90
年度毒聲字第851號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1073號裁定送強制戒治，因戒治成效良好，復經臺灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1994號裁定停止戒治，於91年1月10日停止戒治釋放，並交付保護管束（隨即因另案入監服刑），後保護管束期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於91年6月10日以91年度戒毒偵字第138號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。足證被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，是被告於上開時地，分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，係分別犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告分別持有海洛因、甲基安非他命，嗣分別進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告連續多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，均應依連續犯之規定各論以一罪，並依法均應加重其刑。且其所犯上開2罪名，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。又公訴人雖僅就被告自93年10月26日起至同年10月29日止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號鴿舍，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一、二級毒品犯行（即移送本院併辦部分），與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於82年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑2年4月、9月確定，定執行刑為2年10月，於83年2月1日入監執行，後於84年間假釋出監；惟於84年假釋期間，再因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院分別判處有期徒刑3年3月、6月確定，定執行刑為3年6月，上開假釋因而遭撤銷，而於87年2月25日入監執行殘刑1年4月4日及有期徒刑3年6月，後於89年7月4日縮短刑期假釋出監；惟於90年假釋期間，再因違反毒品危害防制條例案件，上開假釋因而遭撤銷，而於91年1月10日入監執行殘刑2年6日，於92年11月30日縮短刑期執行完畢，有上開被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加之。
㈡原判決認被告施用第一、二級毒品罪證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟原判決未及就被告除自93年10月26日起至同年10月29日止以外之如事實欄所示連續施用第一、二級毒品犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。被告以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治，仍未斷除毒癮，業
如前述，顯見其惡習已深，且未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，復有有多次毒品前科，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀，就其所觸犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑1年3月、9月，並定其應執行刑有期徒刑1年10月，以資懲儆。
㈡扣案香煙1支、吸食器1組，分別殘留有海洛因、甲基安非
他命，業如前述，因毒品與香煙、吸食器等物無法剝離，應全部視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年5月27日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月27日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。