臺灣高等法院90年度上訴字第2799號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2799號刑事判決

裁判日期：民國90年10月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二七九九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 呂福元 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院八十九年度訴字第九五八號，中華民國九十年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字第七五二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第貳級毒品暨執行刑部分撤銷。
丁○○被訴販賣第貳級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院於民國八十二年七月七日判處有期徒刑二年（違反麻醉藥品管理條例處有期徒刑八月，藥事法處有期徒刑一年六月，二罪定應執行刑），於八十三年十二月七日假釋，於八十四年十月二十一日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（起訴書誤載為於八十四年十月三十一日執行完畢），仍不知悔改，於八十九年五月上旬某日，在桃園縣楊梅鎮北高山頂二七之一號丁○○上班之工廠，轉讓約施用一次用量之第二級毒品安非他命予丙○○。嗣於八十九年五月十七日凌晨五時許，為警在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號翁財記之倉庫內，查獲丙○○持有第二級毒品安非他命，並循線查獲上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○對於轉讓第二級毒品安非他命予丙○○之事實，供認不諱，核與證人丙○○於偵訊時結證之情節相符（參偵查卷宗第二十頁反面），堪認被告上開自白與事實相符，被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行，應堪認定。
二、查安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三０一一二四號公告禁止輸入、製造，並自七十年六月一日禁止販賣，又於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列入禁藥管理，再於八十七年五月二十日經列入毒品危害防制條例第二條第二項第二款公告管制之第二級毒品並經總統公告，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，被告轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院於民國八十二年七月七日判處有期徒刑二年（違反麻醉藥品管理條例處有期徒刑八月，藥事法處有期徒刑一年六月，二罪定應執行刑），於八十三年十二月七日假釋，於八十四年十月二十一日縮刑假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，就轉讓第二級毒品部分應依法加重其刑。
三、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條，並審酌被告有如事實欄之前科素行、犯罪之動機、目的、手段、所為因而致生毒品氾濫所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，經核原審認事用法均無不合，量刑亦稱允當，被告對於此部分提起上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨略以：被告丁○○基於概括犯意，自八十八年十二月間起至八十九年五月十五日，連續在桃園縣楊梅鎮北高山頂二七之一號或桃園縣新屋鄉 石磊 村五鄰石磊二十四號之住所，以新台幣（下同）五百元或一千元不等之價錢販賣第二級毒品安非他命與丙○○，嗣於八十九年五月十七日上午七時許在前開丁○○上班之工廠成型機內，查獲第二級毒品安非他命一包（毛重一點九公克），在丁○○衣服口袋內搜出吸食器玻璃球一個，復經警於當日上午七時三十分許，在桃園縣新屋鄉石磊村五鄰石磊二十四號丁○○住處之水管內，查獲第二級毒品安非他命一包（毛重一點七公克）（二包毛重三點六公克），因認被告另涉有毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品毒品罪。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例，明揭此旨。
六、本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品之犯行，係以證人丙○○之證詞，以及證人丙○○為被告多年好友，當不致構陷被告而採信其證詞及扣案之安非他命毛重三點六公克足供佐證為其論據。訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊僅有無償轉讓供丙○○吸食，因伊與丙○○有販賣手機的債務紛爭，丙○○始誣陷伊有販賣安非他命等語。經查：（一）、證人丙○○就右揭販賣第二級毒品安非他命之過程，先於警訊時證稱：「丁○○是於八十九年五月十五日二十一時許在楊梅鎮北高山頂二七之一號販賣給我的‧‧‧近半年來我共向丁○○購買安非他命約十幾次，確實時間也記不清楚，地點是在他家桃園縣新屋鄉石磊村二四號或是楊梅鎮北高山頂二七之一號他的工廠交易，時間前後是八十八年十二月至八十九年五月約半年‧‧‧（問：每次向丁○○購買金額、數量為何﹖）每次是五百或是一千元，數量我不清楚‧‧‧我都是用公用電話或朋友之行動電話聯絡打電話給丁○○，聯絡購買安非他命」等語（參偵查卷宗第九頁反面至第十頁正面）、「（安非他命）是丁○○給我的，有時有拿錢、有時沒有拿錢，他是在八十八年底拿給我的，有時去他家，有時到他的工廠，我每次買五百元、一千元不等，我每次都是以行動電話聯絡他」等語（參偵查卷宗第二十頁反面）、「向丁○○或他朋友拿。大概都附五百元或一千元，（丁○○）不一定（每次都向我收錢）‧‧‧最近一次是賣給我的，在他家這個月（按：五月）十五晚上八、九點左右，付他一千元」等語（參偵查卷宗第二七頁），於原審則證稱：「之前被告有給我安（安非他命），我都是跟他朋友買的‧‧‧我吸安被臨檢到，警察問我東西哪裡來，我不知那人的名字，我說我只知他朋友是被告‧‧‧警察就去抓被告，就在被告工廠查到他，也有到他（指被告）家去搜‧‧‧結果我就說他吃安，他也有給我，警察說另外一個朋友呢？抓不到就抓被告去承認‧‧‧我在檢察官（偵訊）時有說是向他朋友買的‧‧‧我把錢拿給被告，被告再把錢交給他朋友，他朋友再把安交給被告，被告再交給我，他算中間人，我們三人均在場，有時我打電話去，我與被告說，被告就會告訴他朋友，他朋友就會把安送來給我，送來十幾次，有時被告拿出來，拿給我一次，其他都是他朋友拿給我‧‧‧被告直接交給我的只有一次，圓圈交給我十幾次，三個人在場交易的有七、八次」等語（參原審刑事卷宗第四六頁、第四七頁）、「丁○○有拿安非他命給我，我買安非他命的時候都是跟丁○○的朋友買的‧‧‧我們兩個人都出錢去跟 阿圓 買的‧‧‧丁○○給過我安非他命幾次，我已記不得了‧‧‧但是丁○○的朋友給我的比較多‧‧‧我買過五百元、一千元、兩千元的‧‧‧五百元約六次、一千元約四次、兩千元約一、二次‧‧‧丁○○是與他朋
友兩個人一起賣安非他命給我的，阿圓比較少出現，我與丁○○買安的時候，阿圓出現過六、七次，這六、七次是阿圓與丁○○一同出現賣安非他命給我，其餘的次數都是丁○○一個人賣給我的」等語（參原審刑事卷宗第六十頁至第六二頁）、「我都是與潘聯絡買安非他命，送來的有時是他朋友，有時是潘。有時是兩人都在場，有時是在潘的家外面，我拿錢給他，他從家中拿出給我，當初是跟潘聯絡好，要在他的工廠買安非他命，才抓到他的」等語（參原審刑事卷宗第九七頁），核諸證人丙○○所稱購買安他非命之地點先稱係在被告工作之工廠，後改稱為被告之住處，且就購買安非他命之來源或稱係向被告購得，或稱向被告朋友購得，又稱係由被告做中間人向被告朋友購得，復就購買之數量、金額、購買次數及係何人所交付給伊暨交付之次數等節，前後所述不一，互有矛盾，已難憑採；（二）、證人甲○○於本院結證稱：「大約去年五月丙○○有到我那邊去說，被告拿他手機，對我們說大家走著瞧這句話」等語（參本院九十年九月二十一日訊問筆錄第三頁），證人乙○○於本院亦結證稱：「（曾經聽丙○○抱怨）他（指丙○○）說被告拿他的機子不還給他」等語（參同上筆錄第五頁、第六頁），堪認被告與丙○○確為電話手機之財產權發生紛爭，公訴人以丙○○為被告多年好友，當不致構陷被告等情，尚屬臆測，不足據為不利被告認定之依據；（三）、被告如為販賣安非他命之人，依常情應持有大量之安非他命以及販賣安非他命之工具，惟警方查獲被告時，僅在桃園縣楊梅鎮北高山頂二七之一號丁○○上班之工廠查獲第二級毒品安非他命一包，在桃園縣新屋鄉石磊村五鄰石磊二十四號丁○○住處之水管內，查獲第二級毒品安非他命一包，並未查獲任何與販賣毒品有關諸如電子秤、夾鍊袋、瓢、帳冊之器物，衡情尚不得僅以被告持有上開安非他命二包遽認被告有販賣安非他命之犯行；（四）、證人即查獲之警員 呂仁傑 雖於原審到庭結證稱：查獲被告後，被告剛開始的時候，否認販賣安非他命，經伊等告知被告係丙○○指認被告販賣安非他命給丙○○，被告即將身上之玻璃球交給伊等，為伊等並在工廠查獲安非他命一包，後來被告又帶伊等到其住處查獲安非他命一包，被告在其住處時有承認販賣安非他命等語（參原審卷宗第六七頁正面），惟被告於警訊製作筆錄時僅供述只有拿安非他命，沒有販賣安非他命等語，此不僅經證人呂仁傑於原審結證明白，亦有卷附被告之警訊筆錄在卷可按，堪認被告並未確實承認曾有販賣安非他命之行為，自難僅憑上開證人之證詞據為不利被告之認定；（五）、證人丙○○雖證述其以0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話撥打至被告使用之0000000000號行動電話以向被告聯絡購買安非他命一節，惟丙○○立證述已有瑕疵可指，如前所述。又被告與丙○○之通話紀錄，雖分別自九十年四月二十一日起至同年五月十六日、自九十年四月二十六日起至同年五月十二日、於九十年五月九日、自九十年五月六日至同年月十二日，有十五次、二十六次、九次、六次通話紀錄，被告所使用之0000000000號行動電話，與證人丙○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話，分別自九十年四月二十三日起至同年月二十四日、於九十年五月九日，有十九次、三次通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司之雙向通話紀錄七紙附卷可考，惟通話內容則無從查考，尚難僅據通聯紀錄即得推斷被告係以電話聯絡販賣安非他命予丙○○情事。綜上各情，本件證人丙○○證詞前後反覆，尚難遽採為不利被告之認定，被告之辯解尚堪採信，此外又查無其他積極之證據，足資認定被告確有公訴人所指之犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。原審未予詳查，就此部分對被告論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院對販賣安非他命部分及定執行刑予以撤銷改判，另為被告無罪之諭知。至扣案之第二級毒品安非他命二包，經送請法務部調查局檢驗結果，均係第二級毒品安非他命，合計淨重二點五一公克，包裝重○點九八公克，有該局八十九年九月二十八日八九陸一字第八九○六九八九六號檢驗通知書附卷可稽（參原審刑事卷宗第三一頁），惟被告販賣第二級毒品部分既不能證明，上開扣案之毒品爰不再於本案諭知宣告沒收，應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十年十一月二日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。