裁判字號：臺灣高等法院90年上字第237號民事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：返還房屋
台灣高等法院民事判決九十年度上字第二三七號
上訴人中國國際商業銀行股份有限公司法定代理人 李庸三 訴訟代理人乙○○複代理人丙○○被上訴人甲○○右當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國九十年一月三十日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五二八四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，准其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：訴外人丁○○邀戊○○為連帶保證人，於民國（下同）八十六年十二月二十九日向上訴人借款新台幣（下同）一百四十萬元，並以丁○○所有如原判決附表所示之不動產設定第一順位最高限額抵押予上訴人，詎丁○○未依約繳納本息，上訴人乃對丁○○、戊○○提起民事訴訟，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十八年度訴字第三三七七號民事判決上訴人勝訴確定，上訴人持上開確定判決向台北地院聲請強制執行，然因被上訴人占有系爭不動產，執行法院於拍賣公告上記載「第三人占用」、「不點交」，致使該不動產經三次拍賣仍無人應買，上訴人為保全對丁○○之債權，自有依民法第二百四十二條、第七百六十七條規定代位丁○○，請求被上訴人自如原判決附表所示之不動產遷讓將不動產返還予丁○○等語。
二、被上訴人則辯稱：系爭如原判決附表所示之不動產所有權原為被上訴人之子己○○所有，嗣己○○遭丁○○所騙，將該不動產所有權移轉登記予丁○○所有，當時己○○僅十六歲尚未成年，其所為法律行為自不生效力。再者，丁○○取得該不動產之所有權後，未依約給付尾款，被上訴人不知己○○簽訂者為買賣契約書，被上訴人僅是要辦理貸款，上訴人請求被上訴人自系爭不動產遷讓返還予丁○○，自無理由等語。
三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄。㈡被上訴人應自如原判決附表所示之房屋遷讓交還予訴外人丁○○。被上訴人雖未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到庭答辯聲明為：上訴駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第一○七頁，本院於準備程序時整理並協議兩造之爭點及不爭執點）。查，訴外人丁○○於八十六年十二月二十九日邀戊○○向其借款一百四十萬元，然丁○○未依約清償本息，丁○○尚積欠上訴人一百三十八萬八千三百九十五元及利息、違約金。而系爭不動產現登記為丁○○所有，上訴人於該不動產設定第一順位最高限額抵押權，惟被上訴人現占有使用系爭不動產。又上訴人持台北地院八十八年度訴字第三三七七號民事確定判決為執行名義聲請強制執行，現該不動產已進行三次拍賣程序均無人應買等情，為兩造所不爭執，復有台北地院八十八年度訴字第三三七七號民事判決、確定證明書、台北地院民事執行處八十九年十一月六日北院文八十九民執玄字第一一八四六號函、台北地院公告等影本為證（見原審卷第十頁至第十三頁、第十六頁），核與本院依職權調閱台北地院民事執行處八十八年度執字第一五三一三號民事執行卷宗相符，堪信為真實。是本件兩造之爭點為：
㈠被上訴人占有系爭不動產是否為無權占有？㈡出賣人己○○占有系爭不動產是否為無權占有？㈢上訴人是否有權請求被上訴人遷讓返還系爭不動產？茲綜論如下：
㈠按代位權之行使，乃為保全債權人債權之一種方式，民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。
」則代位權之行使，必須有保全債權之必要，所謂「保全債權之必要」，係指因債務人怠於行使權利，使其財產減少或不能增加，致債權人有不能獲得完全清償之虞，因此使債權人之債權受到影響，債權人為保全其債權，方得行使，然不以債務人陷於無資力為必要。債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照民法第二百四十二條但書）。本件上訴人對訴外人丁○○有金錢債權一百三十八萬八千三百九十五元及利息、違約金，現系爭不動產登記為丁○○所有，上訴人持台北地院八十八年度訴字第三三七七號民事確定判決為執行名義，聲請台北地院民事執行處就丁○○所有系爭如原判決附表所示之不動產強制執行，該不動產經執行法院二次減價拍賣仍未拍定，二次減價拍賣後所定底價土地部分為五十八萬元、房屋部分為四十五萬元，合計一百零三萬元，此有台北地院八十九年十一月六日北院文八十九民執玄字第一一八四六號公告在卷可稽（見原審卷第十六頁），上開公告並記載「房屋由第三人占有中」、「不點交」，則被上訴人占有系爭不動產且不點交，當會影響系爭不動產之拍賣價格及買受人之應買意願甚明，系爭不動產現既登記為丁○○所有，上訴人於該不動產設有第一順位最高限額抵押權，是系爭不動產拍賣所得價款，上訴人自得以第一順位抵押權人之身分就其對丁○○之債權受償。系爭不動產經二次減價拍賣後，所定底價已低於上訴人對丁○○之債權額一百三十八萬八千三百九十五元及利息、違約金，丁○○未起訴請求被上訴人遷讓返還系爭不動產，於客觀上即為怠於行使權利，且丁○○如對被上訴人有所有物返還請求權，非專屬於債務人（即丁○○）本身之權利，上訴人為使其對丁○○之債權受到完全或較多清償之保全，自得依民法第二百四十二條規定，代位丁○○行使所有物返還請求權，請求被上訴人遷讓返還系爭不動產予訴外人丁○○。
㈡次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債
務人自己無該權利，債權人自無代位行使之可言（參照最高法院四十九年台上字第一七五號判例意旨）。本件上訴人主張依民法第二百四十二條規定，代位行使丁○○對被上訴人之所有物返還請求權，必須丁○○對被上訴人有此權利存在，始可代位行使。本件首應審究者為：丁○○是否可請求被上訴人遷讓返還系爭不動產，茲分述如下：
①被上訴人占有系爭房屋之地位：
⑴按「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。
」、「未成年子女之特有財產，由父母共同管理。」、「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。
」民法第一千零八十七條與第一千零八十八條第一、二項分別定有明文。⑵查，己○○生於00年0月00日（見本院卷第八○頁所附之戶籍謄本）
，其取得系爭不動產係基於繼承而來，依前揭法條所示，自屬其特有財產，其於八十六年十二月十日與訴外人庚○○就系爭不動產簽訂買賣契約時係未成年人（買賣契約書附於台北地院檢察署八十九年度偵字第二一四八八號偵查卷，影本附於本院卷），而被上訴人係己○○之法定代理人（己○○之母），依民法第一千零八十八條第一項、第二項規定，對己○○之特有財產，有使用、收益之權。是被上訴人對系爭不動產之占有地位而言，係有事實上管領力之人，為直接占有人（民法第九百四十一條參照）。
②出賣人己○○占有系爭不動產是否為無權占有，茲析述如下：
⑴系爭不動產原登記為訴外人己○○所有，己○○生於00年0月00日，
於八十六年十二月十日與訴外人庚○○就系爭不動產簽定買賣契約書，業如前述，庚○○與己○○於八十六年十二月十日簽定買賣契約書後，於八十六年十二月二十六日以買賣為原因，將不動產所有權移轉登記予丁○○，此有土地及建物登記謄本在卷可查（見原審卷第三三頁至第三七頁），且與庚○○之男友辛○○在上開偵查案件偵查時證述之內容相符（見上開偵查卷第三八頁，影本附於本院卷），則系爭買賣之債權契約及物權契約訂定時（八十六年十二月十日），己○○僅十六歲，未達二十歲，為未成年人。被上訴人為己○○之母，己○○之父已過世，此為被上訴人所自承，並有戶籍謄本在卷可按（見本院卷第八○頁），依民法第一千零八十六條規定，被上訴人為己○○之法定代理人，由己○○之告訴狀（見上開偵查卷第七、八、九頁，影本附於本院卷）內容可知，系爭不動產買賣契約關於被上訴人之簽名，確為被上訴人所親簽，代書 謝旭榮 於偵查中亦稱：「．．．簽約雙方有甲○○（即被上訴人）、己○○、被告二人（即丁○○、庚○○）連我五人在場，他們已談好才找我寫契約書．．．。」等語（見偵查卷第三七頁背面，影本附於本院卷），足見簽約時被上訴人亦在場。被上訴人於上開偵查案件中復稱：「．．．簽的是吳小姐（即庚○○）與我簽的。我目前只拿到十五萬元。」（見偵查卷第二六頁，影本附於本院卷），而觀之上開買賣契約書交款備忘欄記載「繳款日期八十六年十二月十日，繳款金額壹拾伍萬元正」，並經被上訴人簽名、蓋章及己○○蓋章，足見己○○與庚○○簽訂系爭不動產買賣契約，事先已經被上訴人同意，並於簽約同時取得買賣價金十五萬元，則依民法第八十四條規定：「法定代理人允許限制行為能力人處分之財產，限制行為能力人就該財產有處分之能力」之旨，己○○將系爭不動產出賣予庚○○，並依庚○○指示登記予丁○○所有，事先已經其母即被上訴人同意，己○○與庚○○所簽定買賣契約之債權行為，及依庚○○之指示將系爭不動產所有權移轉登記為丁○○所有之物權行為，自屬合法有效。是丁○○係系爭不動產之所有權人，應無疑義。
⑵按「物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，但在未交付前繼續占有
買賣標的物，尚難指為無權占有，亦不因移轉登記之已完成而有異。」（參照最高法院七十年度台上字第二一二號裁判要旨）。「強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人，又依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異。」（參照最高法院七十六年度台上字第九七九號裁判要旨）。「不動產之出賣人固負有交付其不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異。因土地所有權移轉登記，為移轉所有權生效要件，行使土地之收益權，依民法第三百七十三條規定，以先經交付為前提。故所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權，自難謂原出賣人為無權占有。」（參照最高法院七十二年度台上字第二五三號裁判要旨）。「物之出賣人依民法第三百四十八條第一項規定，雖負有交付其物於買受人之義務，然在未交付前之繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，不因移轉登記之已完成而異。被上訴人在未交付系爭房屋於上訴人前，其繼續占有所出賣之該房屋，並非無正當權源。上訴人依民法第七百六十七條規定，訴請被上訴人遷讓交還，自非正當。」（參照最高法院八十一年度台上字第二六七三號裁判要旨）。「上訴人向 廖木樹 買受系爭房地，於七十一年四月二十八日辦理所有權移轉登記，有土地及建物登記謄本可稽。雖於七十三年五月三十一日始點交與上訴人，惟按出賣人交付買賣標的物於買受人以前，繼續占有該標的物者，不得指其為無權占有。廖木樹於七十三年五月三十一日以前占有系爭房地並非無權占有。」（參照最高法院八十年度台上字第二六三一號裁判要旨）。「惟按不動產之出賣人固負有交付其不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，究難指為無權占有。」（參照最高法院八十三年度台上字第一九四八號裁判要旨）。
⑶查，庚○○與己○○簽訂系爭不動產買賣契約書，庚○○指定將不動產登
記予丁○○，則丁○○之所以取得系爭不動產之所有權，係因庚○○與己○○簽定之不動產買賣契約而來，丁○○對己○○關於其所有權之行使，仍應依己○○與庚○○簽訂之買賣契約而定，依民法第二百七十條規定：「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」系爭不動產之買賣契約當事人為己○○與庚○○，系爭不動產所有權雖已移轉登記丁○○所有，然出賣人即己○○占有系爭不動產，承前所述，非為無權占有，蓋出賣人雖已喪失所有權，但是否有占有權源並不以所有權人為限，出賣人依第三百四十八條第一項之規定，僅負交付標的物之義務，於未交付前，利益尚歸於出賣人所有，自難謂無占有之正當權源，從而，買受人庚○○對於出賣人（即己○○）即不得依民法第七百六十七條規定請求遷讓返還系爭房屋，丁○○自無權依民法第七百六十七條規定請己○○遷讓返還系爭房屋。
㈢綜上，被上訴人既係基於為己○○之法定代理人而直接占有系爭不動產，依前
所述，己○○仍有權占有系爭不動產，則被上訴人亦有權占有系爭不動產，而丁○○取得系爭不動產所有權，係基於己○○與庚○○之不動產買賣契約而來，被上訴人對於買受人既為有權占有，丁○○自不得依民法第七百六十七條規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，應另循法律途徑向出賣人即己○○為請求，丁○○既不得依民法第七百六十七條規定請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，上訴人自無代位丁○○行使之可言。
五、綜上所述，本件上訴人主張不足採。從而，上訴人依民法第二百四十二條及第七百六十七條規定，代位丁○○請求被上訴人自系爭房屋遷讓交還予訴外人丁○○，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，被上訴人辯稱己○○及伊係因遭詐欺，才會與庚○○簽訂系爭不動產買賣契約，不知所簽署者係買賣契約書及兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認於本判決判斷不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官闕銘富法官王聖惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十一月一日
書記官陳樂觀