裁判字號：臺灣高等法院90年再字第75號民事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度再字第七五號
再審原告甲○○法定代理人 蔡銳群 右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國八十九年九月三十日本院八十六年度訴更㈠字第四一號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審被告之法定代理人已變更為蔡銳群，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件再審原告起訴主張：本院八十六年度訴更㈠字第四一號確定判決，因違反民事訴訟法第二百二十二條第三項、第二百七十七條、第三百五十七條，及最高法院二十八年上字第二二五○號判例，有適用法規顯有錯誤之再審事由，且發現未經斟酌之證物即「業務報告書」，如經斟酌可受較有利之裁判，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款，提起本件再審之訴。並聲明：㈠本院八十六年度訴更㈠字第四一號確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之訴。
三、再審被告則以：再審原告所提出之再審事由，已依第三審上訴主張其事由，或知其事由而不為主張，且經最高法院九十年度台上字第一一八三號裁定駁回確定在案，再審原告又據該等事由，提起本件再審之訴，顯於法不合。又最高法院於民國（下同）九十年七月五日即駁回上訴而判決確定，再審原告遲至九十年九月二十四日始提出民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，已逾法定三十日之不變期間。且再審原告所提出之前開業務報告書，係其自七十七年四月至七十九年七月間擔任理事主席，職務上所製作之文書，是再審原告自始即知悉該證物，其始終未曾就此提出而為主張，如今遭敗訴確定後，指稱為未經斟酌之證物，主張為再審事由，顯與法不合等語，資為抗辯。並聲明：駁回再審原告之訴。
四、兩造不爭之事實：再審原告係台北市立南港高級工業職業學校教師，於七十七年四月至七十九年七月期間，擔任該校員工消費合作社理事主席，負責主持該合作社之理事會、監督及審核該合作社之營運狀況等情，為兩造所不爭執。
五、再審被告抗辯：按當事人已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張者，不得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文。查本件再審原告所提出之再審事由，業經其依第三審上訴主張其事由，或知其事由而不為主張，而經最高法院九十年度台上字第一一八三號裁定駁回確定在案。是故，再審原告又據該等事由，提起本件再審之訴，揆諸首揭法條規定，顯於法不合云云。按「確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理」，最高法院八十九年度台上字第三四三號判決可供參考。再審原告雖提起上訴，但最高法院九十年度台上字第一一八三號裁定以上訴不合法為由，駁回上訴確定在案，有該裁定書可稽。再審原告之事由既僅受形式審查，未受實體判決，揆諸前開說明，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定之適用，再審被告該部分之抗辯，並不可採。
六、民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款部分：再審原告主張：「再審原告茲發現再審被告七十七年度即自七十七年八月一日起至七十八年七月三十一日止之業務報告書乙冊（再證㈧），其財務報告㈠損益計算表記載，自七十七年八月一日起至七十八年七月三十一日止，再審被告之銷貨收入減銷貨成本（進貨）加期初存貨減期末存貨，其本期毛利為0000000．五元，該損益計算表有⑴總分類帳．⑵存貨．⑶現金及銀行存摺．⑷收支原始憑證及記帳憑證等為其憑據，且經再審被告之監事會審查認為實在。此再證㈧業務報告書，為原審訴訟程序中未經斟酌之證物，如經斟酌，可據此證明再審被告於七十七年八月一日起至七十八年七月三十一日止，非但並未虧損，尚且有毛利0000000．五元，從而可證，原確定判決附表所記再審被告自七十七年九月至七十八年七月（即再審原告任職第一屆理事主席期間），支出多於收入，虧損八十七萬三千三百七十八元乙節，並非事實，是原確定判決，以此非事實之「虧損」金額，指為再審原告侵占之金額，即不成立，故再證㈧業務報告書，如經斟酌，再審原告可受較有利之裁判，再審原告，自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起本件再審之訴」云云，再審被告則不同意再審原告訴之追加。按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起」；「前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算」；「再審之訴，應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據」，民事訴訟法第五百條第一項、第二項、第五百零一條第一項第四款分別定有明文。又按「提起撤銷仲裁判斷之訴，應於三十日之不變期間內為之，該項期間自判斷書交付或送達之日起算，商務仲裁條例第二十四條定有明文。又提起撤銷仲裁判斷之訴，雖非不得追加其原因事實，惟所追加者如可據以獨立提起另一撤銷仲裁判斷之訴者，仍應受前述不變期間之限制」，最高法院八十六年度台上字第三二四八號判決可供參考。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款至第十三款之各款再審事由，均係各別獨立之再審之訴事由，依相同法理，自應受三十日不變期間之限制。查本件訴訟，最高法院於九十年七月五日即駁回上訴確定，該裁定於九十年七月二十日送達再審原告，有送達證書可證（請見最高法院九十年台上字第一一八三號卷第五八頁）。再審原告於九十年九月二十四日再審之訴理由㈡狀提出此再審事由，自逾法定三十日之不變期間，再審原告未提出遵守不變期間之證據，揆諸前開說明，該部分之再審，自不合法。
七、民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款部分：再審原告主張：⑴原確定判決認定再審原告於七十七年九月間起至七十九年七月底止，即任職再審被告第一屆及第二屆理事主席期間，有侵占專櫃貨款收入八十七萬三千三百七十八元（第一屆）及九十六萬四千九百六十一元（第二屆），總金額計一百八十三萬八千三百三十九元之事實，其所採證據之一，為再審被告提出之資產負債表、損益表、試算表及存貨表。然上述資產負債表、損益表、試算表、及存貨表均僅是七十九年三月份及四月份者，並未涵蓋七十七年九月起至七十九年二月與七十九年五月至七十九年七月份，且其資產負債表係記載七十九年三、四兩月份之資產與負債項目、金額；試算表係記載七十九年三、四月份之收入款與應付帳款；存貨表係記載七十九年三、四兩月份存貨之品名及價值，均與再審原告有無侵占專櫃貨款收入，及其侵占金額若干，根本無關，其中四月份之存貨表，更係經利用三月份存貨表，而不法變造者。是上述資產負債表、損益表、試算表、與存貨表，與原確定判決所確定之事實，在客觀上不能相符合。⑵原確定判決認定再審原告於七十七年九月至七十九年七月任職再審被告第一、二屆理事主席期間有侵占專櫃貨款收入總金額計一百八十三萬八千三百三十九元之事實，其所採證據之二，為銷貨收入登記簿、現金簿、上訴人（即再審原告）侵占方式說明書、小帳冊、及收據。除其中「上訴人侵占方式說明書」外，其餘部分，認定事實之採證，亦有不適用法規之事由：①上開現金簿為私文書，又均無文書製作人之簽字，再審原告對上開私文書之真正非無爭執，原確定判決不適用民事訴訟法第三百五十七條之規定，命再審被告對上述現金簿之真正負舉證責任，遽予採證，其認定事實有不適用法規（民事訴訟法第三百五十七條）之違法，自屬得提再審之訴之事由。②上開現金簿係記載再審被告每日現金之收入，起自七十七年九月，終至七十八年四月，未涵蓋七十八年五月以後者；銷貨收入登記簿係記載再審被告每日銷貨之項目、收入金額及將收入金錢存入銀行之金額，且僅有七十八年十月份，未涵蓋其他月份，是上開現金簿與銷貨收入登記簿之記載，與原確定判決所確定「再審原告於七十七年九月至七十九年七月間，有侵占再審被告專櫃貨款收入計一百八十三萬八千三百三十九元」之事實，在客觀上不能符合，顯然違背論理法則。③上開小帳冊（再證㈤），有再審原告簽寫「郭」字者，只有七十八年十二月十三日之二萬零八百元及七十九年一月六日之七千二百五十元兩筆，此兩筆相加，僅只二萬八千零五十元，況第一筆之二萬零八百元中，有一萬零八百元有存入再審被告之銀行帳戶內，此有再審被告之每日銷貨收入登記簿一頁在卷可證，是上開小帳冊之記載，與原確定判決所認定「再審原告有侵占再審被告專櫃貨款收入總金額計一百八十三萬八千三百三十九元」之事實，在客觀上不能符合，顯然違背論理法則④上開收據（再證㈦）之記載，與原確定判決認定再審原告「有侵占再審被告專櫃收入款總金額計一百八十三萬八千三百三十九元」之事實，毫無關係。⑶關於「上訴人（即再審原告）侵占方式說明書」部分：原確定判決謂：「再審原告任職第一、二屆理事主席任內就合作社之專櫃收入侵占入己，因該部分未有帳冊核對，且部分傳票未依規定格式製作，而無法請會計師鑑定」，足證原確定判決已承認「無法」依不齊全之帳冊（未有帳冊）及有瑕疵之傳票（部分傳票未依規定格式製作）而請會計師來鑑定再審原告侵占之金額若干，則衡諸情理，實更「無法」依不齊全之帳冊及有瑕疵之傳票，而由不具會計師專業知識之再審被告，來計算鑑定再審原告侵占之金額若干。乃原確定判決，一面謂「因部分未有帳冊核對，且部分傳票未依規定格式製作，而無法請會計師鑑定（指鑑定再審原告侵占之金額若干）」，一方面卻又完全採信再審被告依該不齊全之帳冊及有瑕疵之傳票，所自行計算之「上訴人侵占方式說明書」，認定再審原告有侵占一百八十三萬八千三百三十九元之事實為真，顯與民事訴訟法第二百二十二條第三項「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理法則及經驗法則」有違。再審被告所據為計算其損失金額之傳票，其記載有瑕疵，缺乏憑證，號碼又不連續，且憑證真實與否，未經查核，連會計師都未敢據此鑑定，則再審被告據此而自行計算之金額，原確定判決竟然全部信為真實，顯違證據法則。⑷原確定判決謂「原告係請求被告賠償專櫃販售貨物所得而遭其侵占之錢款」，若是，則依民事訴訟法第二百七十七條之規定，應由再審被告就「再審原告有侵占專櫃售貨款，及其侵占金額確為一百八十三萬八千三百三十九元」之事實，負舉證責任，而「專櫃之進貨與入帳之差額」，不能證明上開事實，因專櫃進貨，並未全部售出，而尚有部分存貨，存貨若全部售出，必會增加入帳，入帳如增加，則專櫃之進貨與入帳是否尚有差額，及其差額若干，即有待另行計算認定。又合作社若有虧損，其可能原因甚多，合作社虧損，不等於再審原告侵占，原確定判決未慮及存貨因素，而僅以專櫃之進貨與入帳之差額，當作再審被告之虧損，並以合作社不可能虧損，而認此虧損之金額，即是再審原告侵占之金額，其確定事實，違反民事訴訟法第二百七十七條之證據法則及第二百二十二條第三項之論理法則⑸原確定判決在無再審原告簽收字據、又無其他證據之情形下，採信 蔡秀文 一面之詞，謂「每日約七點半，被告來把錢拿走」「錢交出時沒有簽收」「剛開始時我有用白報紙記載，被告都沒簽收」「專櫃收入是小姐交給我，等被告來就交給他，我沒有登記」之證言為真實，其為自由心證之職權行使，顯然違反經驗法則與證據法則。又，蔡秀文之上開證言，並未證明再審原告侵占之款項，金額若干，原確定判決依其證言，認定再審原告侵占一百八十三萬八千三百三十九元，亦違反論理法則。⑹原確定判決採上開 林惠美 之證言，而認定再審原告侵占專櫃售貨收入款金額計一百八十三萬八千三百三十九元，並謂：「被告倘非為防止他人發現以取得專櫃收入之便，斷無指示林惠美如此記載之必要」云云，顯違經驗法則與論理法則等語。按「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，最高法院著有六十三年台上字第八八○號判例；又「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴」，最高法院八十年度台再字第六四號判決可供參考（同院六十三年度台上字第八八○號判決、七十一年度台再字第二○九號判決、七十二年度台再字第一二五號判決、七十八年度台再字第五一號判決、七十八年度台再字第一三一號判決亦採相同見解）。民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」，既係指確定判決就事實審法院所確定之事實「適用」法規顯有錯誤而言，再審原告主張本院原確定判決違背論理法則、經驗法則、證據法則而「認定事實錯誤」，即與「適用法規顯有錯誤」之要件不合，其提起再審，為無理由，應予駁回。
八、再審原告請求調閱台灣士林地方法院八十一年度訴字第一六七號及本院八十四年度上更一字第一○八號刑事判決卷宗，以證明本院原確定判決認定侵占金額錯誤云云。惟查本件再審無理由，已如前述，故無調卷必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年十月三十日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十月三十一日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。