裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3182號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3182號上訴人即被告 梁孝先 選任辯護人法律扶助 蕭俊龍 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第187號，中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第5592號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
梁孝先意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑叁年。
事實
一、梁孝先因積欠多家銀行達新臺幣（下同）數百萬元債務，無力償還，需錢孔急，遂意圖為自己不法之所有，並基於強盜之犯意，於民國100年6月3日上午，備妥麻布手套1雙、口罩
1個、球帽1頂及黑色玩具手槍1支（內裝子彈，惟無證據證明該玩具手槍及內裝之子彈均具有殺傷力，亦無證據證明該玩具手槍屬客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器）後，即騎乘車號000-000號黑色重型機車（登記之車主為梁孝先之母親 梁方清妹 ）外出，先於同日上午10時許，將前揭機車停放於新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號「大任雙城」公寓大廈斜對面路邊，再徒步前往位於新竹縣○○鎮○○路○○○號之萊爾富便利超商東竹店旁新竹客運竹中站站牌，擬搭乘公車前往新竹市找尋作案目標。適立保保全股份有限公司（起訴書誤載為力保保全股份有限公司，應予更正，下稱立保保全公司）所屬車號0000-00運鈔車恰於此時抵達上開萊爾富便利超商東竹店，該公司保全人員 戴誠誼 、 翁偉洲 即打開運鈔車門準備至店內之自動櫃員機（即俗稱ATM）進行補鈔作業，梁孝先甫搭上新竹客運車號00-000號大客車之際，見此情狀，認運鈔車內應有鉅款，遂於下一停靠站即新竹縣○○鎮○○路○○號前之竹中農會站下車（距離新竹客運竹中站約200公尺），並戴上前揭口罩、球帽、麻布手套，徒步走回萊爾富便利超商東竹店，於同日上午10時12分許，乃手持上開內裝子彈之黑色玩具手槍進入店內，適立保保全公司之保全人員戴誠誼、翁偉洲正進行補鈔作業，梁孝先遂以前揭玩具手槍指向立保保全公司之保全人員戴誠誼，大聲喝令：「搶劫，不要動」，並於戴誠誼、翁偉洲面前故意拉開該玩具手槍之滑套，冒充真槍以威脅戴誠誼、翁偉洲，以此脅迫之手段，至使戴誠誼、翁偉洲不能抗拒，再以左手拉取戴誠誼、翁偉洲所掌管之運鈔袋，然因該玩具手槍彈匣不慎掉落地面，彈匣內子彈散落一地，梁孝先唯恐戴誠誼、翁偉洲乘隙反抗，立即拾起前開彈匣及子彈，並跑出該超商之大門口逃逸，始未得逞。梁孝先逃逸後，復沿新竹縣○○鎮○○路跑回車號000-000號重機車停車處，立刻騎乘該機車返回其位於新竹縣○○鎮○○里○○街○○巷○弄○號住處，旋即將身上所穿著衣物換下，為湮滅其犯罪證據，再於同日13時許，騎乘上開重機車至新竹縣○○鎮○○路○○○巷之「福德祠」，將前述換下之作案衣物連同前開作案用手套、球帽、黑色玩具手槍（內裝子彈）及口罩等物置入廟口金爐內而燒毀之。嗣經警方調閱相關地點之監視器錄影紀錄畫面，發現梁孝先於案發前所穿著之衣物與作案之犯嫌完全相同，再依監視器畫面所拍攝到梁孝先騎乘前開重機車之車號，循線查悉上情，嗣於同日20時50分許，在新竹縣○○鎮○○街○○巷○弄○號，為警持檢察官所核發拘票拘提梁孝先到案。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人戴誠誼、翁偉洲、 洪文雅 、 李銘憲 、 左弘政 、 李宗益 於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第33頁正面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、前揭上訴人即被告梁孝先持黑色玩具手槍（內裝子彈）對被害人戴誠誼、翁偉洲強取財物未遂等事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見100年度偵字第5592號卷第207頁至第209頁，原審卷第10頁至第11頁、第67頁至第71頁、第152頁至第154頁，及本院卷第32頁反面、第53頁正、反面），核與證人即立保保全公司保全人員戴誠誼、翁偉洲暨萊爾富便利超商東竹店店員洪文雅分別於警詢、偵查時證述之情節相符（見100年度偵字第5592號卷第20至23頁、第24至25頁、第26至29頁、第30至31頁、第32至34頁、第35至36頁、第162至170頁），並經證人左弘政（即新竹客運FK-941號大客車司機）、李銘憲（即向被告母親梁方清妹承租房屋之房客）、李宗益（即立保保全公司新竹分公司副課長）證述在卷（見100年度偵字第5592號卷第37至40頁、第99至100頁、第162至170頁、第221至223頁），復有竹東分局二重埔派出所萊爾富超商強盜案嫌疑人行進路線圖、監視器錄影翻拍相片41張、竹東分局二重埔派出所強盜案嫌疑人相片12張、車輛詳細資料報表（HTA-590號重型機車）1紙、新竹縣政府警察局竹東分局照片資料（○○○鎮○○路○○○號強盜未遂案相關路口監視器示意照片）24張、被告指認現場照片6張、財團法人金融聯合徵信中心-信用卡正附卡資訊1份、萊爾富超商東竹店100年6月3日監視器錄影翻拍相片3張在卷可稽（見100年度偵字第5592號偵查卷第48至49頁、第50至77頁、第79至80頁、第87頁、第113頁、第88頁、第103至108頁、第118頁、第132至148頁、第199至201頁、第213至214頁、第224至226頁，及100年度他字第1309號卷第17頁），並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年6月4日至案發現場勘驗及勘驗監視器畫面無訛，亦有臺灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄2份可考（見100年度偵字第5592號卷第101頁至102頁、第129頁至第131頁），被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。至辯護人雖為被告辯稱：被告所持者係玩具手槍，上開保全人員於案發當時並未達到至使不能抗拒之程度云云，惟按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪，有最高法院26年滬上字第9號判例可資參照，茲查，本件被告於案發時係以手持前揭玩具手槍指向立保保全公司之保全人員戴誠誼，大聲喝令：「搶劫，不要動」，並於公司保全人員戴誠誼、翁偉洲面前拉開該手槍之滑套等情，已據證人戴誠誼、翁偉洲於警詢、偵查時證述綦詳（見100年度偵字第5592號卷第21頁、第27頁、第164頁至第166頁），則被告於案發時雖攜帶玩具手槍，惟以當時被告近距離手持外觀疑似真手槍之工具，並有故意拉開滑套舉動之客觀情狀，被告顯攜帶假手槍，冒充真槍以威脅戴誠誼、翁偉洲，已足使一般人精神上處於不能或顯難抗拒之壓制程度，揆諸前揭判例意旨，被告之前開行為，係以脅迫之方式，已達使戴誠誼、翁偉洲不能抗拒之程度，辯護人前開所辯，洵不足採。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、核被告梁孝先所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪。被告同時對戴誠誼、翁偉洲實施強盜未遂行為，係一行為觸犯數同罪名，為想像競合犯，應從重以強盜未遂一罪處斷。又被告雖已著手強盜行為之實施，惟未生取人財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至被告上訴意旨固主張其因長期之經濟壓力，因此罹患精神官能症，其所為本件強盜犯行，應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，而依卷附馬偕紀念醫院新竹分院100年7月18日 馬院竹 內系乙字第1000006293號函附被告病歷資料（見原審卷第73頁至第84頁），被告固於98年3月間起即因精神疾病至該醫院就診，然觀諸被告事前備妥麻布手套、口罩、球帽及黑色玩具手槍（內裝子彈），嗣於為本案強盜犯行時戴上前揭口罩、球帽、麻布手套，以掩飾面貌及避免追查，復以假手槍冒充真槍以威脅被害人，並於強盜未能得逞後迅速騎乘機車逃逸，且於作案後換下作案衣物連同前開作案用手套、球帽、黑色玩具手槍（內裝子彈）及口罩等物置入廟口金爐內燒毀，以湮滅犯罪證據等情，被告顯然未因該精神疾病，致其於為本案行為時，有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或該能力有顯著減低之情，即被告所為本案犯行並未有刑法第19條減輕其刑規定之適用，此亦為被告及其辯護人所不爭（見本院卷第32頁反面），且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，核諸被告因積欠多家銀行達數百萬元債務，無力償還，需錢孔急，因而為本案強盜犯行，及其罹有精神疾病之情，尚無足認在客觀上足以引起一般同情，再者，被告於本案攜假手槍冒充真槍，對進行補鈔作業之保全人員為強盜犯行，危害社會治安之情節非輕，殊無堪值憫恕可言，顯難認對被告宣告法定低度刑期尤嫌過重，是以被告上開強盜未遂犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，併此敘明。
三、原審以被告梁孝先犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含非供述證據在內，故關於非供述證據，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力。原審以本案所據以認定被告犯罪事實之非供述證據，檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，乃依刑事訴訟法第159條之5規定，認非供述證據有證據能力（見原判決第3頁第2行至第11行），所為論述，已有未合；（二）被告為本案強盜未遂犯行，所使用黑色玩具手槍（內裝子彈），並無證據證明該玩具手槍及內裝之子彈均具有殺傷力，亦無證據證明該玩具手槍屬客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器，惟原判決事實欄就該內裝子彈之黑色玩具手槍僅籠統記載「黑色手槍1枝（是否為可發射子彈具有殺傷力之槍枝、是否含金屬材質而客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而屬具有危險性之兇器均不明）」，既未認定被告所持者係玩具手槍且內裝子彈，亦未明確認定該玩具手槍及內裝子彈均無殺傷力，且非屬客觀上足以威脅人之生命、身體安全之兇器，顯有未洽。被告上訴意旨所執本案被害人於案發當時並未達到至使不能抗拒之程度，且本件應適用刑法第59條之規定減輕其刑等節，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值壯年，竟不事正當營生，以玩具手槍冒充真槍，持向進行補鈔作業之保全人員強取財物，危害社會治安之情節非輕，行為可訾，應予非難，兼衡被告素行（其有違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由之前科，此可參本院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、所生之損害、犯後已坦承大部分犯行之態度，及公訴人求處有期徒刑五年以上，尚屬過重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之黑色安全帽1頂，並無證據證明與被告上開強盜未遂犯行有何關聯，尚難認係供被告所用之物，自不予宣告沒收。至被告所有供犯本件強盜未遂行為所使用之麻布手套1雙、口罩1個、球帽1頂及黑色玩具手槍1支（內裝子彈），既未扣案，且被告於警詢、偵查時供明其已於100年6月3日13時許，在位於新竹縣○○鎮○○路○○○巷之「福德祠」，將前開作案所用手套、球帽、手槍及口罩等物置入廟口之金爐內而燒毀等情（見100年度偵字第5592號卷第192至193頁、第209頁），該等未扣案之麻布手套1雙、口罩1個、球帽1頂及黑色玩具手槍1支（內裝子彈），並無證據證明仍存在，衡情應已滅失，亦不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第328條第4項、第1項、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國100年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文第328條（普通強盜罪）中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。