裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2023號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2023號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告孫献忠(起訴書及.指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 被告 孫献門 (起訴書及.上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1813號，中華民國99年12月7日、100年5月3日第一審判決(起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第11310、13905號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實孫献忠於民國93年1、2月間某日，在臺北縣土城市(現改制為新北市土城區，下同)延安39巷2號5樓住處，以新臺幣5,000元之價格，向姓名、年籍不詳，綽號「 阿賢 」之男子，購得由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，可發射金屬或子彈而具有殺傷力之改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)，未經許可而持有之。嗣於93年4月9日，孫献忠與胞弟孫献門一同欲前往臺北縣土城市○○路○段○○巷l弄6號3樓之 林鈞平 住處打麻將，孫献忠因未攜帶隨身皮包，乃先在臺北縣板橋市(現改制為新北市○○區○○○路某車行將上開改造手槍藏放在孫献門的黑色手提包。嗣於同日晚上11時許，員警因在林鈞平住處樓下緝獲通緝犯 陳銘德 ，乃帶同陳銘德上3樓並在門外敲門，孫献門見狀即從後陽台窗戶將其藏放有上開槍枝之黑色手提包往樓下丟棄，嗣仍為警在1樓防火巷查獲該黑色手提包，並於黑色手提包內起獲上開改造手槍1支。因孫献忠斯時正值假釋期間，惟恐假釋遭撤銷，竟央求在場之胞弟孫献門為其扛罪，孫献門遂於93年4月10日接受臺北市政府警察局士林分局員警詢問，及翌日移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問時，頂替孫献忠，自承上開改造手槍及子彈為其受他人所託而寄藏，以掩飾孫献忠之犯行(孫献門所涉意圖使犯人隱避而頂替罪部分，經原審判決有罪確定)。迄孫献門於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於99年4月8日訊問時，供述該槍枝係孫献忠所有，始查知上情。
理由
壹、有罪(即被告孫献忠上訴)部分
一、證據能力部分㈠同案被告孫献門，於偵查中以證人身分，向檢察官所為之陳
述，經依法具結，檢察官亦無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且上訴人即被告孫献忠及其辯護人於原審及本院審理中，均未聲請傳喚，顯已放棄詰問權之行使，並無不當剝奪被告、辯護人詰問權之情事，自得採為證據。
㈡內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)93年4月20日刑
鑑字第0930081072號槍彈鑑驗書，係臺北市政府警察局士林分局依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照)。
㈢其餘資以認定被告孫献忠犯罪事實之非供述證據(詳後述)，
亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、被告孫献忠經合法傳喚未到庭。惟上開犯罪事實，業據其於檢察官偵查及原審審理中坦承不諱，核與孫献門於檢察官偵查中證述情節相符(詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第11310號卷《下稱偵卷》第49-50、57頁)；而扣案之改造手槍1支，經送刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，雖彈匣欠缺頂彈上座，惟不影響槍枝正常擊發功能，可供發射彈丸使用，認具殺傷力，有該局93年4月20日刑鑑字第0930081072號槍彈鑑定書附卷可參(詳偵卷第41頁)。此外，復有搜索扣押筆錄、查獲手槍照片在卷(詳偵字卷第27-30頁)及上開手槍扣案可資佐證，堪信被告孫献忠自白與事實相符。事證明確，被告孫献忠犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告孫献忠行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，法定刑罰金部分，依修正後刑法第33條第5款之規定，最低額為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑法第33條第5款規定，罰金之最低額僅新臺幣30元。比較修正前後之刑罰法律，適用修正後之規定，對被告顯未有利，自應適用修正前刑法之相關規定。又被告孫献忠犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，修正前之該條例第11條第4項法定刑原規定為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，修正後之該條例則刪除第11條規定，並將原第11條第4項規定移至第8條第4項，法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。是被告孫献忠犯罪後法律已有變更，比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用最有利於被告之法律即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定。
四、核被告孫献忠所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。
五、原審認被告孫献忠部分罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款規定，審酌被告孫献忠於假釋期間竟再犯本案，及其素行狀況、犯罪動機、手段、目的、持有槍枝行為對社會治安之危害，及其犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣10萬元。並說明刑法第42條規定之罰金刑易服勞役折算標準，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，依被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定，應以銀元100元至300元，即新臺幣300元至900元折算1日；惟依修正後刑法第42條第3項前段規，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告孫献忠(最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照)，依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。另敘明扣案之改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之土造子彈1顆，經鑑定結果，認不具殺傷力，不予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑尚稱允當。
六、被告孫献忠上訴意旨稱：伊購買手槍後，未曾擊發，是否確實有殺傷力，非屬無疑，且本案扣案之手槍原為金屬玩具槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，僅憑刑事警察局泛言「可供發射彈丸使用，認具殺傷力」，尚無法推論其具有殺傷力云云。惟按，槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測(動能測試)，遽認其鑑定結果為不可採取(最高法院100年度台上字第5792號判決參照)。本案改造手槍經送刑事警察局依「性能檢驗法」鑑定後，認有殺傷力，已如上述。且經本院依職權將扣案槍枝送法務部調查局以試射法鑑定其有無殺傷力，經該局以「囿於欠缺適用子彈進行試射實驗，歉難辦理」函覆在案，有該局100年8月12日調科參字第10000460670號函在卷可考(詳本院卷第54頁)，足認該槍枝依其現況已無法以試射法鑑定。嗣經本院就認定該槍枝具殺傷力之依據，再函詢刑事警察局，該局函稱：「本局對於土(改)造槍枝係以『性能檢驗法』鑑定之。所謂『性能檢驗法』係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。本案槍枝經性能檢驗法檢測結果，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，雖其彈匣欠缺頂彈上座，惟仍不影響槍枝之擊發功能，故認具殺傷力」等語，有該局100年10月21日刑鑑字第1000139052號函在卷可參(詳本院卷第66頁)。查刑事警察局為鑑定槍枝有無殺傷力之專業機關，該局鑑識人員本其專業知識，依其以往鑑定所累積之經驗，以性能檢驗法實際操作、檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能，並已詳敘其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，所得之結論，乃鑑驗人員本於專業知識經驗所為之判斷，自堪採信。被告孫献忠上訴意旨，徒憑己見，任意質疑該鑑定結果，要無可採。又被告孫献忠於偵查中供稱：我當時購買2顆子彈，我有試射1顆等語(詳偵卷第56頁)；於原審準備程序時，對法官問「對於起訴書認扣案之改造手槍1支，係可發射子彈具有殺傷力，有無爭執」，供稱：「沒有爭執，我當初買的時候，『阿賢』說他改的槍很厲害，……我知道那支槍是OK的，所以我覺得這部分不爭執。在他還沒有改好的時候，槍管還沒有改好的時候，他有拿道具槍給我試射過，開槍的時候有聲響，火藥味很重……」，辯護人亦表示「同被告所述」(詳原審卷第69頁反面)，嗣於原審審理程序，對審判長提示上開槍彈鑑定書、扣案槍枝，被告孫献忠及辯護人均表示無意見，被告孫献忠並為認罪之表示(詳原審卷第86-87頁)。由上開情節觀之，被告孫献忠既因「阿賢」稱「改槍很厲害」而向其購買系爭改造手槍，並曾試射，顯然該槍擊發功能正常而具殺傷力。蓋倘該改造手槍無法擊發而不具殺傷力，被告孫献忠衡情殊無將該改造手槍隨身攜帶，而未向「阿賢」究責，於警查獲時，更指示被告孫献門為其掩飾、頂替之情，猶無於偵查及原審對該改造手槍具殺傷力乙節未予爭執，而甘攬重責之理。被告孫献忠上訴意旨，翻異前供，否認犯行，為無理由，應予駁回。
七、被告孫献忠經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、無罪(即檢察官上訴)部分
一、公訴意旨略稱：被告孫献門於93年4月9日與胞兄孫献忠一同前往臺北縣土城市○○路○段○○巷l弄6號3樓林鈞平住處，因孫献忠未攜帶隨身皮包，乃先將上開槍枝藏放在被告孫献門之隨身黑色手提包內後，復前往林鈞平住處打麻將，於同日晚間11時許，員警據報在林鈞平上開住處執行搜索，被告孫献門竟將藏放有上開槍枝及子彈之黑色手提包往樓下丟棄，企圖隱匿關於其兄孫献忠之刑事證據，嗣仍為警在1樓當場尋獲上開黑色手提包，並於黑色手提包內起獲上開改造手槍1支、子彈1顆等物，因認被告孫献門涉犯刑法第165條湮滅刑事證據罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按，刑法第165條湮滅刑事證據罪，係以偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據為要件。茲所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件而言(最高法院24年度總會決議意旨、99年度台上字第6857號判決意旨參照)。
三、經查，被告孫献門於93年4月9日晚上11時許，與其兄孫献忠同在林鈞平位於臺北縣土城市○○路○段○○巷l弄6號3樓住處時，被告孫献門因聽聞門外有警方人員敲門，遂在屋主林鈞平開門前，從後陽台窗戶將內裝有上開改造手槍、子彈之黑色手提包丟往屋外樓下，嗣員警進入屋內後，復在屋外之1樓防火巷查獲該黑色手提包內之上開改造手槍、子彈等情，業據被告孫献門坦承屬實，並有上開改造手槍扣案可佐。又本案係因臺北市政府警察局士林分局查緝竊盜通緝犯陳銘德，經向臺灣士林地方法院聲請搜索票，持該院93年度聲搜字第330號搜索票前往陳銘德位於臺北縣土城市○○路○○號10樓住處執行搜索前，在臺北縣土城市○○路○段○○巷○弄○號前發現陳銘德行蹤，隨即予以逮捕並從陳銘德身上起獲海洛因、安非他命等物，陳銘德向員警陳稱其係由臺北縣土城市○○路○段○○巷○弄○號3樓下樓，員警旋即上樓向該屋主林鈞平表明身分，經林鈞平開門並簽署自願受搜索同意書後進入屋內，現場查獲海洛因、安非他命等物，另於陽臺後方防火巷查扣1只黑色手提包，黑色手提包內裝有上開改造手槍1支、子彈1顆等物，經警詢問在場之被告孫献門，被告孫献門坦承該只黑色手提包是警方進入屋內前由其從後陽台窗戶丟下等情，有臺北市政府警察局士林分局99年12月22日北市警士分刑字第09935545600號函暨所附臺灣士林地方法院93年度聲搜字第330號搜索票、林鈞平及陳銘德警詢筆錄在卷可稽(詳原審卷第123-148頁)。是被告孫献門將改造槍枝丟往屋外樓下之際，員警尚未進入臺北縣土城市○○路○段○○巷l弄6號3樓屋內；且員警係因查獲竊盜通緝犯陳銘德持有毒品，欲進一步追查毒品來源，始進入上址查緝，偶然於陽台後方防火巷內查獲被告孫献門丟棄之改造手槍。由此足徵於被告孫献門將槍枝往屋外樓下丟棄之際，被告孫献忠所涉之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪尚未經警開始偵查。揆諸前述說明，被告孫献門丟棄槍枝之舉，尚非湮滅或隱匿關係他人「刑事被告案件」之證據，與刑法第165條構成要件不合。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告孫献門有何檢察官所指上開犯行，此部分既不能證明被告孫献門犯罪，應為無罪之諭知。
四、原審本同上之見解，以不能證明被告孫献門有檢察官所指之湮滅刑事證據罪，而為無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：刑法第165條之處罰範圍，應包括犯罪行為後之任何湮滅刑事證據行為，非僅偵查或自訴開始以後之湮滅行為，始足構成，此由該條保護司法搜索權之目的以觀，亦應如是認定，否則偵查或自訴開始前之刑事證據均可恣意破壞湮滅，非但該條之立法精神無法維繫，司法之程序亦無法圓滿進行，將影響社會治安及司法威信，請撤銷原審無罪判決云云。惟按，刑法第165條係以湮滅或隱匿關係他人「刑事被告案件」之證據為要件；所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件；如案件尚未開始偵查，自無「刑事被告」之可言。茍將刑法第165條之適用擴大至開始偵查前，顯逸脫刑法第165條之文義範圍，殊有違刑法第1條罪刑法定原則。至如何防開始偵查前之證據遭恣意破壞湮滅，核屬立法政策之問題。本件檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務中華民國100年12月28日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官蘇素娥法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
槍砲條例部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
湮滅刑事證據部分，不得上訴。
書記官洪宛渝中華民國100年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。