裁判字號：最高法院86年台覆字第90號刑事判決
裁判日期：民國86年06月18日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第九○號
被告乙○○選任辯護人 吳棟傑 律師被告甲○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十六年四月廿五日終審判決（八十五年度上訴字第三七五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第一三一七號）後，依職權送覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○、乙○○基於意圖營利之概括犯意聯絡，夥同由甲○○將其向 林正祥 、 何勝源 販入之毒品海洛因予以分裝後，放置於台北縣三芝鄉新庄村蕃社后四十六號乙○○住處，二人再共同自八十三年六月間起，至同年九月間止，在上開處所先後多次以高於販入價格之每包新台幣（下同）六千元之價格出售予 盧根德 、謝金龍及年籍不詳綽號「 阿道 」之 楊正道 等人施用。甲○○另單獨基於同一之概括犯意，於八十三年八月間某日，在其台北縣三芝鄉新庒村蕃社后四十四號任處，以三千元之價格販賣二支摻有毒品海洛因之香煙予盧根德吸用等情，因而撤銷初審關於乙○○部分之判決，改判仍論處乙○○共同連續販賣毒品罪刑，並維持初審論處甲○○共同連續販賣毒品罪刑之判決，駁回甲○○在終審之上訴，固非無見。
惟查：本件原審係依肅清煙毒條例第五條第一項論處被告罪刑，而該條項之罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，係屬強制辯護之案件，被告甲○○於原審亦選任律師 許高山 為辯護人，依原審審判筆錄記載，許律師亦於原審審判期日到庭為被告甲○○辯護「如答辯狀所載」（原審卷第一二○頁）。但綜觀原審全卷，並無該律師為被告甲○○製作之任何答辯狀、辯護狀或上訴理由狀附卷可供查核，則形式上該律師雖曾於原審審判期日到庭為被告甲○○辯護「如答辯狀所載」，惟實質上則與未經辯護無異，原審就此部分仍率行辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序已難謂無瑕疵可指。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。本件據被告乙○○辯稱：「警訊筆錄是我捉進去就寫好，叫我蓋手印」（原審卷第一一八頁，第一審卷第六十一頁），被告甲○○亦稱：「警訊時我沒有承認（販賣毒品），那是警察自己寫的」（原審卷第二十六頁反面）各云云，均已主張其等於警訊時之供述，並非出於任意性之自白，原審對其等之上開主張未予調查，即率採其等於警訊時之供述為主要判決基礎，於證據法則亦難謂無違。另犯肅清煙毒條例第五條、第七條、第八條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，為該條例第十三條第一項所明定。而依法應沒收之財物，只要無法證明已經滅失或費失，即應予沒收之諭知，不以已經扣案為必要，原判決既認定被告二人販賣毒品已有所得，乃未查明其所得財物若干﹖已否費失，竟以「至（被告）販賣毒品海洛因所得因未扣案，且無證據證明該款尚存」，認「無從宣告沒收」云云，而未予沒收之諭知，亦有未當。案關重典，認應發回更審，期臻翔適。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審；其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。故應依此項程序辨理者，被告之上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敘明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年六月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十四日