裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國100年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第173號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告樓嘉勇上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第4528號），本院判決如下：
主文樓嘉勇施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、樓嘉勇前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於94年7月4日執行完畢釋放。另於95年間，又因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第591號分別判處有期徒刑3月、3月確定，嗣經減為有期徒刑1月又15日、1月又15日，並定應執行刑為有期徒刑3月；復於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第617號判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，並上開應執行有期徒刑3月部分接續執行，於97年9月22日執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年10月25日某時，在臺中市○○區○○路○○○號真正好旅社房間內，將海洛因摻入香煙內，以吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日23時25分許，樓嘉勇因毒品等案件經通緝，為警於上址緝獲，嗣經其同意採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。查：
㈠、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係檢察機關概括選任鑑定機關，授權司法警察送請詮昕科技股份有限公司本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作為之檢驗報告，揆諸上揭說明，應有證據能力。
㈡、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。以下本院引用之被告以外之人所為審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均表示沒有意見，同意作為證據使用，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、被告樓嘉勇對其於前揭時、地，施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實，於本院供承不諱，且經採其尿液送往詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈可待因、嗎啡陽性反應等情，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙存卷可稽。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第006431號函說明綦詳，顯見被告關於曾於上開時、地施用第一級毒品海洛因1次之自白，應與事實相符。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰，最高法院95年度臺非字第134號裁判可資參照。查被告前於94年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所實施觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於94年7月4日執行完畢釋放。復於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第617號案判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，並執行完畢等情有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，則被告於本案犯罪事實欄所載時、地再犯施用第一級毒品罪，雖距94年7月4日觀察、勒戒執行完畢釋放之時間，已在5年以後，惟其自94年7月4日起之5年內已再犯施用毒品經依法訴追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，本案仍應予以依法論科，合先敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。被告前於95年間，又因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以96年度基簡字第591號分別判處有期徒刑3月、3月確定，嗣經減為有期徒刑1月又15日、1月又15日，並定應執行刑為有期徒刑3月；復於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第617號判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日確定，並上開應執行有期徒刑3月部分接續執行，於97年9月22日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告施用毒品，經觀察、勒戒及法院論罪科刑後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，惟考量其於本院審理時坦承犯行之犯後態度，其施用毒品並無危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第八庭審判長法官張智雄
法官王金洲法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
中華民國100年5月5日
書記官張雅慧附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。