裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴緝字第20號刑事判決
裁判日期：民國96年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴緝字第20號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現因另案於臺灣新竹監獄執行中）選任辯護人 姜至軒 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第50號），本院判決如下︰
主文乙○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
販賣第一級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國84年間因竊佔案件，經臺灣高等法院以85年度上易字第1317號判決判處有期徒刑10月確定。85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第2813號判決判處有期徒刑5月確定。上開2罪嗣經裁定應執行有期徒刑
1年2月確定。85年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第5487號判決判處有期徒刑6月確定。前開有期徒刑1年2月及6月合併執行至87年2月4日假釋出監。85年間復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第3169號判決判處有期徒刑5年2月確定，而前開假釋嗣經裁定撤銷應執行殘刑有期徒刑6月1日，併同前開有期徒刑5年2月接續執行至90年7月27日假釋出監，嗣又經裁定撤銷假釋應執行殘刑2年10月，現仍在執行中（不構成累犯），竟不知悔改，與其同居女友丁○○（業經判決有罪確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，均不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由乙○○提供第一級毒品海洛因，並聯絡買主後，再由乙○○或丁○○將欲販售之第一級毒品海洛因攜至約定之地點，交付第一級毒品海洛因予買受者並收取販賣款項，計自91年7月間某日起至同年12月16日止，連續在桃園縣平鎮市○○○街某處、桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號1樓等處，以
1次出售第一級毒品海洛因1小包0.4公克新臺幣（下同）2,000元或1小包0.2公克1,000元之代價，先後販賣第一級毒品海洛因予代號Ａ１（姓名年籍詳卷）共計7次，其中代價分別為2,000元2次、1,000元5次，合計販賣第一級毒品海洛因所得9,000元。嗣於同年12月16日下午5時30分許，在桃園縣中壢市○○○路與龍和一街口，因警方先前據報查獲Ａ１持有毒品，並據Ａ１告知其毒品係在上址附近向
1名女子所購得，乃前往上址附近暗中查訪，見丁○○形跡可疑，趨前盤查其身分，因丁○○未帶相關證件，且身上又攜帶有1小包海洛因0.7公克，丁○○一時緊張，即將該1小包海洛因丟棄至地上，但仍為警識破查獲，警方經由丁○○同意後，於同日下午5時50分許，帶同丁○○前往桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號11樓乙○○與丁○○同居租屋處內查看，並檢查丁○○之身分證件後，在上開租屋處丁○○房間內及洗衣機內扣得2人所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用如附表所示之物品，始查悉上情。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第159條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述得為證據，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，亦得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之5就此分別定有明文。經查：
一、共同被告丁○○、證人丙○於警詢時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然於本院審理中，本院已依辯護人之聲請，傳喚證人丙○及共同被告丁○○居於證人地位接受交互詰問，實已賦予被告乙○○對質詰問權。證人丁○○、丙○於本院審理中所述雖與警詢時所述有所不符，惟查證人即查獲員警 陳俊廷 於92年1月22日、27日及93年9月9日偵查及本院93年度訴緝字第99號案件（下稱前案）審理中皆結證稱：伊一開始是去該社區繞，後來在便利商店遇到1名男子與丁○○談話，伊便盤查該名男子，該名男子說丁○○有販賣毒品給他，並說丁○○身上還有毒品，伊便叫住丁○○，伊有看到丁○○走到伊車子的地方時，有把1個煙盒丟在地上，伊同事便把煙盒撿起來看到裡面裝有海洛因，丁○○一開始不承認是她的，後來丁○○有承認是她的，並表示係幫乙○○帶下來的。丁○○帶伊到丁○○11樓的住處搜索，伊是告訴丁○○說有看到她丟包是事實，而且裡面的毒品伊還沒有碰，可以送去檢驗指紋，伊不可能無故栽贓。也沒有恐嚇丁○○。
也沒有對丁○○說「如果妳講的不是我要的，看我會不會打妳」這些話，伊的確有查獲丁○○持有毒品，丁○○當時也很配合，丁○○的警詢筆錄是出自她自由意思下而為之陳述。而查獲當時在場的還有乙○○的女兒丙○，丙○有接到電話，伊副所長有問丙○接到什麼人電話，丙○說是她爸爸打電話來，叫她把東西放到洗衣機內等語（見前案本院卷第66至68頁、偵卷第40頁反面、第41頁正面、第47頁反面），復參以證人丁○○於本院審理時在與被告乙○○隔離訊問後，已供述警詢時所述才實在等語（本院96年8月2日審理筆錄）；而證人丙○於製作警詢筆錄時，有其國小訓導主任李秦吉、級任老師 邱惠珍 在場並簽名，亦有丙○之警詢筆錄為憑（92年訴字第1459號卷一第31至33頁），可見證人丁○○、丙○警詢時所述均無經警誘導或出於非任意性情事，堪認其等先前警詢之陳述自具有較為可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自應具有證據能力，而可由本院採為認定本件犯罪事實之依據。
二、證人Ａ１於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。查Ａ１雖經本院依其住所數度合法傳拘無著，而無法進行交互詰問，有本院送達證書、拘票等件附卷可參，然證人Ａ１於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，已具相當之擔保性，且其上開偵查中之證述，核與證人陳俊廷上開所述及證人丙○、共同被告丁○○於警詢之陳述情節大致吻合，並無顯不可信之情形，應可認具有可信性，而具有證據能力。
三、本件證人即查獲警員陳俊廷於檢察官訊問時所為之陳述，係向檢察官所為之陳述，且經本院審酌上開證人陳俊廷於檢察官訊問時所為之證述，並非違法取得，且無不可信之情況，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，具有證據能力。
四、本件認定犯罪事實所引用之本件卷附法務部調查局鑑定通知書影本、法務部調查局檢驗通知書2份、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書1紙（見偵卷第109頁、92年訴字第1459號卷一第21、77頁）及扣案如附表所示物品，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且公訴人、被告、辯護人於本院審理終結前就上開證據之證據能力均表示無意見，且上開證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實所引用之上開證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並未與丁○○同住桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號11樓之租屋處，伊只是偶爾會過去該處而已，在該處扣得之物品均與伊無關，伊更無與丁○○一同販賣海洛因云云。
然查：
（一）上揭犯罪事實，業據共同被告丁○○於91年12月17日警詢中供述：警方是於91年12月16日17時30分許，在中壢市○○○路與龍和1街口見伊形跡可疑，並盤詰伊身分，因伊未帶身分證件，且身上又帶有1小包海洛因，一時緊張，便將該包海洛因丟棄在地上，但仍為警識破查獲。伊為警查獲後，於同日17時50分許，便帶同警方前往伊所租住處中壢市○○路○○○巷○○號11樓查看並拿取證件，伊並將放置於房間內之海洛因10小包及海洛因殘餘夾鍊袋3個主動交給警方，後來警方另於伊租屋處洗衣機內再查獲海洛因
122.4公克等多項違禁物品（詳如附表），因而將伊帶回。乙○○確實有在販賣毒品，就伊所知道，乙○○販賣毒品已有半年之久。平時乙○○在分裝毒品時，伊是有在場觀看．．．。乙○○每次要出藥時，如乙○○本身沒空，均會叫伊替乙○○送毒品前往交易．．．。警方於現場查獲的是販毒交易明細表無誤。警方於洗衣機內所查獲之大量毒品應該是乙○○所藏放，扣案物伊有看過等語（見偵卷第5至7頁正、反面），復於本院96年8月2日審理期日亦結證稱：於91年12月16日下午5時30分許，警察在路上盤問伊，伊身上的1包海洛因掉在地上，後來伊就帶警察去伊與乙○○位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號11樓租屋處，警察於後陽台的洗衣機內找到如附表所示之扣案物品，伊於警詢時供述乙○○留給伊便條紙上之記載係乙○○留給伊作為販毒之指示是實在的，而該便條紙所寫之「東西」就是當時為警在洗衣機內扣得之海洛因等語甚詳，核與證人即被告乙○○之女丙○於92年12月5日警詢中證稱：伊記得乙○○是以行動電話撥打給伊，叫伊將電腦桌上的粉末「毒品」物品藏放於洗衣機內。伊知道所藏放之粉末物品即是毒品海洛因。乙○○撥打2通電話給伊，均是交代藏放毒品事宜等語並無不合（見本院92年度訴字第1459號卷第31至33頁），並經秘密證人Ａ１於92年3月24日及4月14日檢察官訊問時結證稱：伊有向乙○○買過海洛因，買過7、8次。是在平鎮市某處交貨。第1次交易是於91年10月底、11月初左右。最後1次是於91年12月16日下午，跟乙○○約好交貨地點即中壢市太子鎮大樓社區下面的便利商店見面．．．。在與乙○○7、8次買毒品中，有1次是丁○○交給伊的，但都是乙○○接的電話。買毒品海洛因之代價只有2、3次是2,000元，其他是1,00
0元，1,000元0.2公克，2,000元0.4公克。丁○○曾於91年12月16日中午替乙○○拿毒品給伊，伊當時打電話給乙○○，約在中壢市○○路○○○巷○○號1樓乙○○家門口，後來是由丁○○拿毒品下來，才被警察查到等語明確（見偵卷第77頁反面、第78頁正、反面、第90頁反面、第91頁正面），另證人即查獲警員陳俊廷亦於上開偵查及審理中就查獲情節證述屬實。經核共同被告丁○○、證人丙○、Ａ１、陳俊廷等人上開所述，其中就毒品交易價格、聯絡方式、交貨者、交貨時地、本件查獲前後過程、扣案物之發現及查扣等細節，彼此互核相符，益徵其等供述均應屬可採。
（二）此外，復有扣案如附表所示之物為憑，且將附表編號一所示之疑似第一級毒品海洛因白色粉末，經警方送請法務部調查局鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分；附表編號三至六所示之陶瓷研磨器及金屬研磨器各1組、藍色及粉紅色吸管藥杓各1支、電子秤2台及殘渣袋3個，經送請法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，其上均殘留第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局92年1月27日調科壹字第080006011號鑑定通知書影本、法務部調查局92年11月10日調科壹字第09262614960號檢驗通知書影本及行政院衛生署管制藥品管理局93年2月16日管檢字第0930000581號檢驗成績書各1紙在卷可稽（見偵卷第109頁、本院92年度訴字第1459號卷第21、76頁）。查第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣第一級毒品海洛因之刑責甚重，衡情非法販賣第一級毒品海洛因者苟無利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人之理。基上說明，堪認被告與共同被告丁○○販入第一級毒品海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少第一級毒品海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則且不違背社會通常經驗之理性判斷。被告與共同被告丁○○具有共同營利之意圖，而以第一級毒品海洛因販賣予秘密證人Ａ１，並從中賺取利潤等情，應堪認定。
（三）又祕密證人Ａ１於偵查中雖證稱：「伊向被告與同案被告乙○○購買第一級毒品海洛因之次數約達7、8次，僅2、
3次代價各是2,000元，其餘代價則各係1,000元」等語，然依「罪疑唯輕，利歸被告」原則，本院採擇認定秘密證人Ａ１向被告與共同被告丁○○購買第一級毒品海洛因之次數為7次，且其中2次代價各為2,000元，另5次代價各為1,000元。
（四）綜上所述，被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，殊無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查本件被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於92年7月9日經立法院修正三讀通過並經總統公布，定於93年1月9日施行，有關修正前後之毒品危害防制條例第4條第1項處罰規定，新舊法之構成要件及法定本刑均未修正，依刑法第
2條第1項但書之規定，應適用裁判時之修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定論處。
三、又本件被告犯罪後，刑法條文亦於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，依修正施行後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於刑法修正施行後，應一律適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）關於毒品危害防制條例第4條第1項法定罰金刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算；比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以修正前刑法較有利於被告等，則關於毒品危害防制條例第4條第1項法定罰金刑之最低度部分，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法。
（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，然揆諸修正理由已說明僅有排除陰謀共同正犯、預備共同正犯適用之法律變更，共謀或行為共同正犯仍合乎該條規定之正犯而無不同，則本案被告乙○○與共同被告丁○○2人係行為共同正犯態樣，並無法律變更之問題。
（三）刑法第56條關於連續犯之規定，由修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告乙○○與共同被告丁○○共同連續販賣第一級毒品海洛因犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以一罪論，僅得加重其刑至2分之1，依修正後之規定，則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定並未較有利於被告。
（四）綜上所述，本件經比較結果，關於罰金之最低度、連續犯之規定，以被告行為時刑法之規定較有利於被告，是應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之規定，而共同正犯之規定，並無新舊法比較適用之問題，則應適用修正後刑法之規定。
（五）另刑法第11條於95年7月1日雖亦經修正生效施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題，併此敘明。
四、按海洛因業經毒品危害防制條例第2條第2項第1款列為第一級毒品，禁止非法持有、施打、吸用、製造、運輸及販賣。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應被販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同被告丁○○就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並依法加重其刑，惟因被告所涉本件之販賣第一級毒品海洛因部分，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、販賣毒品之次數、所得、對社會及他人所造成之損害及犯罪後猶飾詞圖辯，空言否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身。雖公訴人就被告具體求處死刑，惟本院審酌本件被告犯罪情節及前揭各情，認公訴人上開求刑似嫌過重，而以主文所示之刑為妥適，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）附表編號一至七之物
（1）扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因，係屬於第一級毒品，有前揭法務部調查局92年1月27日調科壹字第080006011號鑑定通知書影本1紙在卷可考，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；
（2）扣案如附表編號二所示之包裝如附表編號一之上開第一級毒品海洛因之分裝袋16個，既能與上開第一級毒品海洛因分別秤其重量，有前揭法務部調查局鑑定通知書影本一紙在卷可參，則與上開第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），而該分裝袋16個具有防止本件第一級毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，亦均屬被告與共同被告丁○○所有供本件犯罪所用之物，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收；
（3）扣案如附表編號三至六所示之陶瓷研磨器及金屬研磨器各1組、藍色及粉紅色吸管藥杓各1支、電子秤2台及殘渣袋3個，其上均殘留有第一級毒品海洛因，有前開法務部調查局92年11月10日調科壹字第09262614960號檢驗通知書影本及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書影本各1紙在卷可憑，可認分別殘留其上之第一級毒品海洛因因已無法剝離而均應視為毒品，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收併銷燬；
（4）扣案如附表編號七所示之分裝袋191個，其上均未殘留毒品成分，有前開92年11月10日調科壹字第09262614960號檢驗通知書影本1紙在卷足憑，然觀其數量龐大，斷非僅供被告與共同被告丁○○施用第一級毒品海洛因所用，且本院不採信被告前開所辯，而認定被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，已如前述，應認該分裝袋191個，係被告與共同被告丁○○所有供本件販賣第一級毒品海洛因分裝所用之物，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收；
（5）惟查，上開附表編號一至七之物，業經本院前案判決宣告沒收銷燬、沒收確定後，復由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年6月22日執行在案，有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（詳本院卷），是上開附表編號一至七之物業經分別沒收銷燬、沒收，本件即無再行宣告之必要，附此敘明。
（二）扣案如附表編號八所示之帳冊1張，因無法證明係供本件犯罪所用之物，另便條紙1張，亦與販賣毒品犯行無直接關聯，亦無法證明該帳冊及便條紙為被告或共犯所有，自不予宣告沒收。
（三）至鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，亦不另為沒收銷燬之諭知。
（四）再本件雖尚扣得注射針筒1支及黃色吸管藥杓1支等物，惟該等物品經送驗結果，該注射針筒1支其上並未殘留毒品成分，該黃色吸管藥杓1支其上殘留有第2級毒品甲基安非他命成分，有前開法務部調查局檢驗通知書及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書各1紙在卷可考，且被告於本院審理中否認該等物品為其所有，難認該等物品係被告與共同被告丁○○所有供犯本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，且該注射針筒1支亦非違禁物，而殘留第二級毒品甲基安非他命之黃色吸管藥杓1支，與本件犯罪無涉，自不另為沒收之諭知。
（五）被告與共同被告丁○○販賣第一級毒品海洛因，合計賣出價格為9,000元，係被告與共同被告丁○○共同販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告與共同被告丁○○先後販賣第一級毒品海洛因予13名真實姓名年籍不詳綽號「 龍安 」、「 阿安 」、「 小陳 」、「 安仔 」、「黑輪」、「 志強 之弟」、「 阿偉 」、「 阿全 」（起訴書誤載為「 阿金 」）、「 阿恩 」、「 阿輝 」、「老宅」、「國隆」、「 志明 」、「 小乖 」之成年男子，其中「龍安」部分2次，代價分別為1,00
0元1次、2,000元1次；「阿安」部分3次，代價分別為1,500元1次、2,000元1次、1,700元1次；「小陳」部分1次，代價為1,500元；「安仔」部分4次，代價分別為1,000元3次、1,900元一次；「黑輪」部分1次，代價為2,000元；「志強之弟」部分1次，代價為5,00
0元；「阿偉」部分1次，代價為1,000元；「阿全」部分2次，代價分別為1,000元1次、500元1次；「阿恩」部分1次，代價為800元；「阿輝」部分1次，代價為2,000元；「老宅」部分1次，代價為300元；「國隆」部分1次，代價為2,000元；「志明」部分1次，代價為8,000元；「小乖」部分1次，代價為4,000元，2人從中牟利，並由被告乙○○記載於帳冊內，已完成上開交易，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。
（三）本件公訴人認被告有涉此部分犯行，無非係以扣案如附表編號八所示之帳冊所載為其主要依據。惟查：
（1）公訴人雖指被告涉有前開犯行，然為被告否認，而前開帳冊所載之內容，共同被告丁○○於警詢時雖自承：「（警方於現場時有查獲1張登載販賣毒品之對象及金額明細，是否為 袁某 交易後自己所登載記錄？）是販毒交易明細表無誤」、「乙○○指使我前往交易毒品約有10幾次，但我只記得1次是在11月底時，送1小包海洛因約0.5公克至我租住處樓下給1名自稱『安仔』之男子，但並無拿到現金。1次是於12月初時，送1小包海洛因約0.3公克至我租住處樓下給1名自稱『老宅』之男子，並收取現金交給乙○○」云云，惟關於販賣與「安仔」及「老宅」部分，與帳冊內容記載：「安仔」部分4次，代價分別為1,000元
3次、1,900元1次；「老宅」部分1次，代價為300元等情不符，且乏補強證據足以擔保共同被告丁○○前開供述之真實性，尚難採為斷罪資料。
（2）此外，前開帳冊上僅記載「龍安」、「阿安」、「小陳」、「安仔」、「黑輪」、「志強之弟」、「阿偉」、「阿全」（起訴書誤載為「阿金」）、「阿恩」、「阿輝」、「老宅」、「國隆」、「志明」、「小乖」等人之綽號而已，對於該等綽號之人為何及實際交易毒品之情況尚乏確據證明，亦無從認定被告涉有此部分犯行。
（3）據上，公訴人認被告此部分所涉販賣第一級毒品犯行之證據，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之上開犯行（指本院論罪科刑外之其餘販賣第一級毒品犯行），既不能證明被告此部分之犯罪，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認被告此部分犯行，與本院論罪科刑之販賣第一級毒品之犯行間，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
七、退併部分：
（一）臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦意旨（96年度偵緝字第92號）略以：被告乙○○基於意圖販賣第一、二級毒品以營利之犯意，於民國92年3月、4月間之某日，以各10,000元之價格販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予戊○○，從中牟利，並記載於記帳明細內。嗣員警於92年4月30日凌晨1時45分許，先在桃園縣中壢市○○○街○○號6樓電梯前，查獲其女友甲○○非法持有海洛因1包，復在上開住處之甲○○房間內，扣得海洛因2包及殘餘海洛因夾鏈袋4個、削尖塑膠吸管瓢器1支、使用過針筒1支、未使用過之針筒2支、在乙○○房間內扣得海洛因16包、安非他命5包、毒品濾網1支、毒品分裝袋10包、放置安非他命密封罐1個、削尖塑膠吸管瓢器2支、電子秤1台、安非他命吸食器1組、改造掌心雷子彈1顆、行動電話4支、現金49,800元、記帳明細等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪嫌，且與上開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，因而移請併辦等語。
（二）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例參照，此則判例於刑法修正後仍保留，僅應注意刑法已經刪除連續犯之規定，惟核被告所為，若構成連續犯，仍可依刑法第2條第1項前段規定適用連續犯，故該則判例於本案仍有適用，附此敘明）。
（三）查本案被告上開經本院論罪科刑之連續販賣第一級毒品犯行，係自91年7月間某日起，而於同年12月16日為警查獲，而其於該次為警查獲後之92年3、4月間始又犯上開檢察官聲請併辦被告涉嫌販賣毒品之犯行，二者在時間上已相隔達9至10個月之久，時間已難認緊接，且被告係於為警查獲並扣得毒品等相關證物後再犯併辦意旨所指之犯行，被告持有併辦意旨所指之扣案物究竟是否基於前開販賣之概括犯意連續為之，實有可疑，縱使該等販毒行為均成立犯罪，參照上開說明，亦難認被告係出於概括犯意反覆而為，自難謂該併辦部分與被告前揭有罪部分有何連續犯之裁判上一罪關係，此外，尚查無其他事證足資認定被告係承前概括犯意而連續為併辦部分之犯罪事實，本院就此併辦部分之事實自無從予以審酌，應退由檢察官另行偵辦處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，修正後刑法第2條第
1項前段、但書、第28條、第11條、第37條第1項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官鄭東峯到庭執行職務。
中華民國96年12月20日
刑事第十二庭審判長法官王美玲
法官許雅婷法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國96年12月21日┌────────────────────────────────────┐│附表：96年度訴緝字第20號│├───┬────────────────────┬───────────┤│編號│扣案物品名稱、數量及重量│備註│├───┼────────────────────┼───────────┤│一│第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重一二九││││點一公克，純度百分之三十點四三，純質││││淨重三九點二九公克）││├───┼────────────────────┼───────────┤│二│包裝編號一所示之第一級毒品海洛因之分││││裝袋十六個（包裝重四點五一公克）││├───┼────────────────────┼───────────┤│三│殘留第一級毒品海洛因之陶瓷研磨器及金││││屬研磨器各一組││├───┼────────────────────┼───────────┤│四│殘留第一級毒品海洛因之藍色及粉紅色吸││││管藥杓各一支││├───┼────────────────────┼───────────┤│五│殘留第一級毒品海洛因之電子秤二台││├───┼────────────────────┼───────────┤│六│殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋三個││├───┼────────────────────┼───────────┤│七│未殘留毒品成分之分裝袋一百九十一個││├───┼────────────────────┼───────────┤│八│帳冊及便條紙各一張││└───┴────────────────────┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。