最高法院97年度台上字第3539號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3539號刑事判決

裁判日期：民國97年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三五三九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十七年度上訴字第五八二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人甲○○與其同居女友 黃月琴 （業經判決確定）均明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，並基於販賣海洛因之概括犯意，由上訴人提供海洛因，並聯絡買主後，再由上訴人或黃月琴將欲販售之海洛因攜至約定之地點，交付予買受者並收取價款之方式，自民國九十一年七月間某日起至同年十二月十六日止，連續在桃園縣平鎮市○○○街某處、桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號一樓等處，以一次出售海洛因一小包○．四公克，新台幣（下同）二千元或一小包○．二公克一千元之價格，先後販賣給代號A1（姓名年籍詳卷）共計七次，其中價格分別為二千元者二次、一千元者五次，合計販賣海洛因所得共九千元。嗣因警方查獲A1持有毒品，並據A1告知其毒品係在桃園縣中壢市○○○路與龍和一街口附近向一名女子所購得，經警前往上址附近查訪，見黃月琴形跡可疑，趨前盤查時，黃月琴心慌將其隨身攜帶之海洛因一小包丟棄至地上，為警員當場發現而查扣。嗣警方經由黃月琴同意，帶同前往桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號十一樓上訴人與黃月琴同居租屋處內查看，在黃月琴房間內及洗衣機內扣得二人所有供本件販賣海洛因所用如原判決附表壹所示之物品。㈡、上訴人續前之概括犯意於九十二年三月、四月間之某日，一次以各一萬元之價格販賣海洛因及第二級毒品安非他命予 楊世滇 ，並記載於記帳明細內。嗣經員警於同年四月三十日凌晨一時四十五分許，先在桃園縣中壢市○○○街○○○號六樓電梯前，查獲其女友 宋琬怡 非法持有海洛因一包，繼又在上開上訴人與宋琬怡住處之宋琬怡房間內，扣得海洛因三包（連同上開一包毛重十公克）及海洛因殘渣袋四個、削尖塑膠吸管瓢器一支、使用過針筒一支、未使用過之針筒二支，在甲○○房間內扣得海洛因十六包（毛重一二三．六公克）、安非他命五包（毛重一三四．四公克）、毒品濾網一支、毒品分裝袋十包、放置安非他命密封罐一個、削尖塑膠吸管瓢器二支、電子秤一台、安非他命吸食器一組、改造掌心雷子彈一顆（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部分未據起訴）、行動電話四支、現金四萬九千八百元、記帳明細等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查（一）、證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種。除有不得令證人具結之情形，依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料。此於刑事訴訟法九十二年二月六日增訂公布（自同年九月一日施行）第一百五十八條之三：「證人依法應具結而未具結者，其證言，不得作為證據」之規定前，業經本院三十四年上字第八二四號著有判例揭示斯旨。此項具結之規定，於檢察官偵查及審判程序中，均有其適用。原判決引述證人A1於九十二年三月二十四日、同年四月十四日在檢察官偵查中之證言，資為上訴人有前揭事實欄（一）所載犯行之論證（理由欄貳、二、㈠）。然查卷附各該次訊問筆錄，均未有檢察官於訊問前或訊問後命該證人具結之記載，亦查無結文附卷（九十二年度偵字第五○號影印卷第三十七頁、第三十八頁、第四十五頁），究竟該證人有無依法不得令其具結之情形，原判決未予說明，即採該未經具結之證言為證據，自有可議。（二）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。原判決以上揭事實攔㈡所載之事實，業據上訴人於原審法院審理時坦承不諱，為此部分犯行論罪之證據。微論原審於審判期日審判長朗讀此部分事實訊問上訴人有何意見時，上訴人固答「無意見」，但於提示證人楊世滇於偵查中所言訊問其有何意見時，則答「沒有這回事」等語（原審卷第七十一頁、第六十九頁），能否謂其就此部分犯行已坦承不諱，即非全無疑義。縱認其就此部分犯行已坦承不諱，而證人楊世滇曾於第一審到庭作證接受詰問（第一審卷第一二三頁至第一二五頁），則楊世滇於第一審及其上開偵查中之證言內容為何，是否與上訴人此部分供述一致，仍有欠明瞭，此因攸關上訴人之自白是否與事實相符，自有調查釐清之必要。乃原判決對此未詳予審酌說明，遽憑為論罪之依據，尚有未合。（三）、行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除法律有特別規定或與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。從刑附隨於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。本件上訴人行為後，毒品危害防制條例及刑法部分條文均經修正公布施行，並刪除刑法第五十六條連續犯之規定。原審於為新舊法之比較時，認應適用上訴人行為時之毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第二十八條、第五十六條等規定論處。但有關從刑褫奪公權部分，雖亦引用修正前刑法第三十七條第一項前段（係第二項之筆誤）之規定，與其理由說明另行比較其適用，認新法之規定對上訴人較有利，而適用新法之規定宣告褫奪公權，不相一致，尚有未洽。（四）、判決所載主文與事實理由矛盾者，其判決當然違背法令。原判決主文諭知「如（原判決）附表壹編號二、七至八及附表貳編號二所示之物均沒收。」理由欄則謂：「扣案之如（原判決）附表壹編號八所示之帳冊一張，因無法證明係供本件犯罪所用之物；扣案之便條紙一張，亦與被告販賣毒品犯行無直接關聯，且無法證明該帳冊及便條紙為被告或共犯所有，自均不予宣告沒收。」主文記載與理由說明相互矛盾，亦有不當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月五日
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