裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1384號刑事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1384號上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳世明 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第
377號中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、
（一）丙○○前因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經臺灣雲林地方法院於民國89年8月22日、89年10月27日，以89年度虎簡字第172號、89年度訴字第295號判處有期徒刑6月；10月、併科罰金新台幣10萬元，各於89年10月17日、89年11月28日判決確定，二罪接續執行，於90年1月5日入監執行，91年3月6日縮短刑期假釋付保護管束，於91年7月30日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
（二）詎其不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，未經許可不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，於93年12月底某日，在不詳地點，收受 邱聖光 交付具有殺傷力之仿BERE
TTA廠92FS型改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及不具殺傷力之玩具金屬彈殼3顆、建築工業用彈底火40顆，未經許可而持有上開槍枝。
（三）復另行起意，意圖為自己不法所有之概括犯意，攜帶前開具有殺傷力之改造手槍及不具殺傷力之彈殼、底火，連續於㈠94年3月10日10時許，前往屏東縣內埔鄉建興村長青巷147號甲○○開設之家庭理髮店內，將該槍置於桌上，抓住甲○○之手部，並以右手勒住甲○○脖子之強暴方式（原判決誤認被告係以右手持槍勒住被害人脖子），喝令收取保護費1戶新台幣（下同）2000元，因甲○○答稱其沒有錢，丙○○即恫稱：如果沒有錢就要開槍等語，甲○○受此脅迫，乃表示要向外面玩麻將的老人借錢，丙○○懷疑其係要報警乃尾隨外出，後因丙○○不滿甲○○僅向他人借得1500元，而出手翻倒該麻將桌並將煙灰缸打破，甲○○畏懼丙○○開槍射擊，陷於不能抗拒，即向在場之人借錢湊足2000元後交付之。㈡同日即94年3月10日10時10分許，復至屏東縣內埔鄉建興村長青巷193號阿美小吃部內，向乙○○聲稱收取保護費，因乙○○拒絕交付金錢，丙○○即從所攜帶之藍色手提袋內取出上開改造手槍，並拉扳機1次，以此脅迫方式至使乙○○不能抗拒，而交付1000元予丙○○，惟丙○○因認1000元太少，復於離去後隨即再進入該小吃部，接續同一強盜犯意，藉口欲購買
2瓶啤酒飲用，乙○○向丙○○索取費用時，丙○○稱其有1000元並要求乙○○先找錢，乙○○因害怕丙○○開槍傷害她與其他在場客人而無法抗拒，遂又交付800元予丙○○。嗣經警趕至當場逮捕查獲，並扣得 劉榮華 搶得之3800元（已分別發還甲○○2000元、乙○○1800元）、其所有且供犯罪使用之藍色手提袋1個、上開具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及不具殺傷力之玩具金屬彈殼
3顆、建築工業用彈底火40顆。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、本件證人即被害人甲○○、乙○○均曾於檢察官偵查中為陳述，嗣其等於審理時均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固直承於上揭時、地，持有前揭改造槍枝；並先後持至上開二址向被害人等收取保護費等情，惟辯稱：該槍枝並不具殺傷力；又伊勒索時並未亮槍云云。經查：
（一）被告坦承於上開時地持有上開改造槍枝之事實，並有改造手槍1支扣案可資佐證。又扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，送鑑時，其扳機無法釋放擊錘，經拆解檢視，發現欠缺扳機拉桿扭簧，復於槍身之槍管固定座內發現其扳機拉桿扭簧，經組裝於正確位置後，其機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年3月29日刑鑑字第0940043056號槍彈鑑定書1份在卷可稽。雖被告辯稱：該槍枝並無殺傷力云云；辯護人亦以：手槍之鑑定應就其原始狀態作鑑定，故本件槍枝原始狀態因欠缺扳機拉桿扭簧而應無殺傷力云云置辯，惟觀之前開內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書所載，扣案改造手槍並非本身即欠缺扳機拉桿扭簧之槍枝零件，僅係該零件掉落於槍身之槍管固定座內，經組裝於正確位置後，其機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力。參以被告於檢察官94年3月10日偵訊時，自承曾於新東勢公墓試射扣案之改造手槍，且試射之效果良好等語（見偵查卷第7頁），足認扣案之改造手槍於被告持有時，確具有殺傷力無訛，否則歹徒於持槍犯案後，故將部分零件卸下為警查獲，即認該槍無殺傷力，應無是理。是被告及辯護人上開所辯，均非可採。被告持有前開具殺傷力改造手槍之犯行部分，應可認定。
（二）被告連續於上開時、地，攜帶扣案之具殺傷力之改造手槍，先至甲○○開設之家庭理髮店，以右手勒住甲○○脖子之強暴方式，脅迫甲○○以收取保護費，且聲稱如果沒有錢就要開槍等語，至使甲○○因畏懼被告開槍，陷於不能抗拒，而向店外打麻將之老人借得2000元後交付被告；旋又至乙○○經營之阿美小吃部，以收取保護費之由，向乙○○出示從其所攜帶之藍色手提袋中取出之改造手槍，並拉扳機1次，藉此脅迫方式至使乙○○因害怕無法抗拒，而前後交付被告共1800元等情，業經證人甲○○、乙○○分別於偵查中及原審審理時證述明確，復有被告強盜而得之3800元（已分別發還甲○○2000元、乙○○1800元）、藍色手提袋1個、上開具有殺傷力之改造手槍1支及不具殺傷力之玩具金屬彈殼3顆、建築工業用彈底火40顆扣案可證。上開證人即被害人2人與被告並無仇隙，客觀上應無誣指之可能及必要，其等之證言均堪信為真實。雖證人甲○○對於被告是否有以該槍架住伊，或僅係將槍置於桌上而已，於偵查中及原審審理時所述稍有出入，惟對被告持槍行搶之重要情節，所述均相符合，自不得因此而認證人之證言均不可採信。又基於直接審理之原則，應以證人於原審審理時之陳述即認被告行搶時僅係將該槍置於桌上乙節較為可採，被告所辯勒索時並未亮槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）原審辯護人另辯以：被告縱有以亮槍之手段，使被害人甲○○、乙○○心生恐懼而交付財物，仍屬成立恐嚇取財罪之範疇云云。惟按恐嚇取財與強盜罪之區別，端在所為之強暴、脅迫，其於社會一般通念上是否足以抑制被害人之意思自由，至於不能抗拒，以為財物之交付為斷，倘其尚未達到此一程度，即難認係意圖為自己不法所有而出於強暴、脅迫，僅應成立恐嚇取財罪，最高法院著有81年台上字第867號判決可資參照。又恐嚇行為雖不以將來之惡言通知為限，即以強暴脅迫手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4次刑事庭會議決議意旨參考）。故刑法上所認定之恐嚇取財行為，應包括以強暴或脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒之情狀，已甚明顯，若被害人已達於不能抗拒之程度，應屬強盜行為。本件案發之時，被告係持槍置於桌上，並勒住被害人甲○○之脖子，喝令其交出錢財，及向證人乙○○亮槍，並拉扳機1次，脅迫其交付錢物，雖被告僅有1人，惟其所持之物為具有殺傷力之改造手槍，任何人在此客觀情形下實難抗拒，且上開證人均依被告之命令分別交付錢財，足證在場之前開證人當時意思自由已遭壓制，達於不能抗拒之程度，始交出財物，故被告之強暴、脅迫行為，已使證人等達於不能抗拒之程度，應足認定，辯護人上開辯護意旨尚有誤會。被告此部分加重強盜犯行之事證明確，亦堪認定。
二、按被告強盜財物時所使用之上開改造槍枝，質堅厚重，在客觀上足以對人身體構成威脅而具有危險性，其性質應屬兇器無訛。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，泛指該條例第
4條第1項第1款列舉以外，其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲而言，而扣案之上開改造手槍係由玩具手槍改造而成，已如前述，是核被告未經許可持有上揭改造手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。又被告攜帶上揭改造手槍，為前揭強盜犯行，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。
被告先後2次持槍強盜證人甲○○、乙○○之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條規定論以連續犯之一罪並加重其刑。又被告向證人乙○○亮槍，至使證人乙○○接續2次交付共1800元之金錢予被告之行為，乃同一強盜犯行之接續行為，為單純一罪。又被告先持有上開改造手槍後，再以持有之槍枝強盜，所犯上開持有改造手槍罪及加重強盜罪二罪間，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。又被告前因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經臺灣雲林地方法院於89年8月22日、89年10月27日，以89年度虎簡字第172號、89年度訴字第295號判處有期徒刑6月、10月、併科罰金新台幣10萬元，各於89年10月17日、89年11月28日判決確定，二罪接續執行，於90年1月5日入監執行，91年3月6日縮短刑期假釋付保護管束，並於91年7月30日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，持有改造槍枝犯行之部分，應依刑法第47條規定加重其刑，加重強盜犯行之部分，亦應依同條規定遞加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第56條、刑法第330條第1項、第47條、第42條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條之規定，並審酌被告之素行不佳，無故持有具殺傷力之改造手槍，並進而攜該槍枝強取他人財物，造成被害人之心理創傷迄今猶未能平復，對社會治安影響甚鉅，且犯後猶否認部分犯行等其他一切情狀，分別就持有槍枝部分，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣10萬元；加重強盜部分量處有期徒刑7年6月，並定其執行刑為有期徒刑10年，併科罰金新台幣10萬元，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準。另說明扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。而扣案之藍色手提袋1個，為被告所有且供其本件強盜犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。另扣案彈殼3顆為玩具金屬彈殼，而扣案底火40顆為口徑0.27吋建築工業用彈，且不具金屬彈頭，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力，且非槍彈之主要組成零件，有前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份可憑，認均非屬違禁物，且非與被告犯本罪有直接關係，爰不併予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑尚屬妥適，被告仍執前詞，以伊持有槍枝部分僅應成立持有槍枝零件罪；加重強盜部分，亦僅成立恐嚇取財罪，認原審用法不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年11月22日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月22日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。