臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第1221號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院94年上訴字第1221號刑事判決

裁判日期：民國94年11月22日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1221號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2508號中華民國94年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第1358號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：「被告案發當天所以會在被警察查獲之地點，是因為胞兄 王世榮 （讓他人收養）住在該處之麗景大樓，被告常去該處找王世榮，關於此亦經證人 謝國亮 （即麗景大樓之管理員）於警訊中證明屬實（見謝國亮93年4月14日警訊筆錄），故而被告並非無端出現在該處。又據承辦本案警員 連炳堯 之供述先前抓過一次被告，經過該處時覺得被告面熟云云，依此，因警員已經認識被告，恐先入為主之觀念，且為辦案之績效，而故入被告於罪，實則本件非但 侯凱耀 一再供述不認識被告，未向被告購買第一級毒品，更無任何人指述向被告購買毒品，而現場查獲之海洛因、現金、吸管等物，均無法證明屬被告所有，固而本件，顯無任何不利被告之證據，若僅以承辦警員之證詞，即認被告涉有販賣第一級毒品之重罪，顯有違刑事訴訟法無罪之原則，故尚請鈞庭明察，撤銷原審判決，改為被告無罪之諭知，以免冤抑」等語。
三、經查，被告於案發時，如真是要去找胞兄王世榮，應無警員連炳堯所證述之站在柱子上等人，俟侯凱耀抵達後交付毒品，並見警員折返時，迅速離開分別丟棄毒品2包、吸管1支及販毒款項1,000元等情，此經原審敍述綦詳，而在現場查扣被告丟棄之毒品2包，其淨重為0.10公克與0.08公克，誤差0.02公克，此極微誤差，乃手工分裝必然之誤差，又此1包分量，適可供侯凱耀一次施打完畢，故警員親自目睹被告與 侯某 交易毒品，並於侯某施打完毒品後，立即逮捕，又呼叫同事支援，進而逮獲被告，查扣尚未販出之毒品及犯罪所得1,000元，此經過並非執勤員警可隨意揑造，應可採信，被告與侯某否認彼此有毒品交易，分別係卸責廻護之情，自不足採信，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國94年11月22日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官江泰章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年11月23日
書記官陳金卿
K附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第2508號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第1358號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（均含塑膠袋，合計淨重為零點壹捌公克，包裝重零點肆貳公克）、殘留海洛因均沒收銷燬之；扣案紙片壹張，沒收；犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於93年4月14日11時30分，在高雄市○○區○○路與重安街口之政德路119號「麗景」大樓之騎樓柱子旁，以新台幣（下同）1000元的價格，將約一次施用份量之海洛因1包販賣予侯凱耀，侯凱耀於給付1000元紙鈔1張予甲○○，並收取甲○○交付之海洛因毒品1包後，即騎乘機車離去，適高雄市政府警察局前鎮分局刑事組警員連炳堯騎車經過，目睹甲○○、侯凱耀交易海洛因過程，認為有異，乃尾隨侯凱耀行駛至距「麗景」大樓約
60、70公尺之高雄市○○區○○路○○號前，見侯凱耀停車並將購得之海洛因滲水置入注射針筒內，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，乃予逮捕（侯凱耀施用第一級毒品案件，業經本院以93年度訴字第1439號判處有期徒刑八月確定，現正執行中），連炳堯警員隨即呼叫同事支援，並將侯凱耀交予隨後趕到之支援同事一名看管，即與另一名支援同事趕往高雄市○○區○○路○○○號欲查證甲○○身分，甲○○見狀遂先將其所有以紙片包裝之海洛因1包（含塑膠袋，淨重
0.08公克，包裝重0.19公，）丟棄在其所站立之柱子旁，並往後退以跑步方式跑繞至騎樓旁之變電箱處，將其販賣海洛因所得1000元紙鈔1張揉成一團，連同其所有另1包海洛因（含塑膠袋，淨重0.10公克、空包裝重0.23公克）、該1000元紙鈔1張及塑膠吸管1支，丟棄在變電箱旁之地上。連炳堯警員與另一支援同事乃逮捕甲○○，並在上開變電箱旁之地上扣得海洛因1包（含塑膠袋，淨重0.10公克、空包裝重
0.23公克）、1000元紙鈔1張，塑膠吸管1支，在上開甲○○原站立位置處柱子旁扣得以紙包裝之海洛因1包（含塑膠袋，淨重0.08公克，包裝重0.19公克）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
甲、證據能力部分：證人連炳堯於偵查中向檢察官所為之陳述，雖為審判外之陳述，惟其於偵查時，查無證據證明有何不法取供之情形，其供述並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：「我哥哥王世榮住在高雄市○○區○○路○○○號大樓，當時是在該處騎樓等姪子買飲料回來，不認識侯凱耀，沒有賣海洛因給侯凱耀，扣案之海洛因2包、1000元紙鈔1張，鏟海洛因用塑膠吸管1支，都不是我的。」等語。惟查：
㈠被告甲○○在上述時、地販賣海洛因予證人侯凱耀之事實，
業據證人即查獲警員連炳堯於偵查、及本院審理中證稱：「當天我輪休，會到分局開重大刑案會議，約當天上午11時許我騎機車回家路上，經過政德路119號前看到被告站在柱子旁狀似在等人，我看被告很面熟，想起他有因為施用毒品案件在前鎮區被我查獲過，就在經過被告後，折返距離被告約一部半自小客車距離遠旁觀察，約等5分鐘‥侯凱耀騎機車經過，後來停車，兩人碰頭交談，侯凱耀與被告兩人一手交錢一手交毒品，之後被告站在原地，證人侯凱耀騎乘機車離開，從我旁邊經過，我認為他們已經交易完成，可能被告身上已經沒有海洛因，所以我就尾隨侯凱耀，我看著侯凱耀繞到旁邊騎樓地（重安路34號）停車，坐在機車上以注射針筒施打海洛因完畢，針筒還留在手臂上，我就立刻過去表明身份逮捕侯凱耀。我逮捕侯凱耀後，就打電話請求同事到場支援，支援的同事2名到場後，請一名同事看管侯凱耀，並與另外一名同事回到政德路119號前，看見被告仍在原處，被告看到我們接近後就往後走，越走越快轉頭小跑步，然後繞過旁邊變電箱，然後我們聽到有一聲東西掉落打到變電箱的聲音，就過去逮捕被告，並查看變電箱旁發現有小吸管、1000元紙鈔現金及海洛因一包，後來又回到被告原先站立的柱子旁，又發現一包以小紙片包裝的海洛因，該1000元紙鈔有揉過。」等語詳盡（見93偵字第7860號卷23、24頁；本院卷
105、106頁），並有卷附之現場照片36張（附在警卷37至46頁）及在上開在變電箱旁之地上扣得之海洛因1包、1000元紙鈔1張，塑膠吸管1支，在上開甲○○原站立位置處柱子旁扣得以紙包裝之海洛因1包可證。而上開扣案之海洛因共2包（均含塑膠袋，分別淨重0.10公克、空包裝重0.23公克；淨重0.08公克、空包裝重0.19公克，合計淨重為0.18公克，包裝重0.42公克），經送驗確實均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局93年8月11日調科壹字第220017
627號鑑定通知書（93偵字第7860號卷第5-1頁）、調科貳字第09400033990號鑑定書（本院卷70頁）在卷可證。又證人侯凱耀亦因於93年4月14日11時30分許，在高雄市○○區○○路○○號前施用第一級毒品海洛因案件，經本院於93年8月19日以93年度訴字第1439號判處有期徒刑8月確定，為證人侯凱耀所坦承，並有證人侯凱耀之全國前案記錄資料、本院93年度訴字第1439號刑事判決，高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗報告1份在卷可證，足見證人侯凱耀應係向被告購買海洛因施用無誤。
㈡被告雖辯稱：「是在該處騎樓等侄子買飲料回來，不認識侯
凱耀，沒有賣海洛因給侯凱耀，扣案之海洛因2包、1000元紙鈔1張，鏟海洛因用塑膠吸管1支，都不是我的，不知從何而來。」等語，然被告販賣海洛因予證人侯凱耀之情形，及被告於見連炳堯警員與另一支援同事返回上開「麗景」大樓騎樓地時，竟無故退後並越走越快轉頭小跑步，繞過旁邊變電箱，並同時出現有東西掉落打到變電箱的聲音，嗣經警在變電箱旁發現海洛因1包、1000元紙鈔1張、及鏟海洛因用塑膠吸管1支，並在上開甲○○原站立位置處柱子旁扣得以紙包裝之海洛因1包，業經證人連炳堯證述詳盡，被告亦不否認確有退後及小跑步離開之情形，佐以證人連炳堯為職司偵查犯罪之公務員，與被告並無恩怨，衡情應無誣陷被告之必要，其證詞復與其他客觀事證相符，自堪採信，且被告若無販賣毒品海洛因，僅係在場等侄子買飲料，顯無必要在連炳堯警員與另一支援同事警員前來時，無故退後，且丟棄價格昂貴並屬違禁物之海洛因2包、及1000元紙鈔1張等物，是被告上開所辯，顯與常理有違，不足採信。
㈢再證人侯凱耀雖另於本院審理中證稱：「我於93年4月14日
中午11時30分許有在高雄市○○區○○路○○號前，因為注射海洛因被連炳堯警員逮捕，逮捕處距高雄市○○路○○○號『麗景』大樓、約60、70公尺。在庭被告我不認識，我在被查獲前曾經過『麗景』大樓看租屋廣告。我注射的海洛因及針筒是查獲當天上午約9時許在美術館向綽號『世仔』（台語）之人購買，我向『世仔』買過3、4次毒品」等語，然證人侯凱耀之上開證述，與證人連炳堯證述不符，且與其前於偵查中供述：「沒有購買毒品，注射針筒是在騎樓下摩托車撿到的」等語（93偵字第7860號卷13頁），於警局中供述：
「海洛因都是在美術館馬卡道路旁，向綽號世仔之人以每次
500元購得，共買2次」等語（警卷9頁）亦均不相符，佐以證人侯凱耀證述無法與綽號世仔之人取得聯絡，只能到美術館處看，若世仔在該處方可交易之模式，與一般海洛因買賣雙方約定地點而為交易之交易情形均不相符，證人侯凱耀證詞與常理不符，且供述反覆，實難信為真，無法為被告有利之證據。再被告聲請鑑定扣案之海洛因2包塑膠袋外包裝、外包裝紙片，塑膠吸管一支有無被告之指紋，經本院函請法務部調查局、行政院內政部刑事警察局鑑定結果，因未發現可供比對之指紋及指紋特徵點不足，而無法比對，有法務部調查局調科貳字第09400033990號鑑定書、行政院內政部刑事警察局94年3月10日刑紋字第09400036572號鑑驗書各
1份在卷可證（見本院卷70、84頁），然指紋鑑定本有一定條件限制（如是否有指紋留存，留存之指紋足夠特徵點、有無經污染等），是本件既因未發現可供比對之指紋及指紋特徵點不足，無法比對，自無法據以為有利或不利之推定，是被告辯稱上述物品未留有被告指紋，無法認定為被告所有之辯解，並無可採。
㈣依一般社會觀念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為
其主要誘因及目的，本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，如於買賣之過程中無利可圖，其何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信其取得海洛因再轉賣侯凱耀時，其買入價格必較賣出時低廉或賣出之數量、純度有所減少，係屬合理之認定。從而，被告確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖及行為甚明。
㈤綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，均無足採。
被告意圖營利販賣第一級毒品海洛因予侯凱耀之犯行，事證明確，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一級毒品，被告意圖牟利販賣海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告並無販賣毒品前科，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，而其販賣僅
1次，販賣數量及所得均非甚鉅，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，在客觀上若量處最輕本刑之無期徒刑，仍嫌過重，情輕法重，其犯罪之情狀尚非全無可憫，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。審酌被告本身曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，竟為圖私利販賣海洛因，且於犯罪後卸責飾詞，否認販賣毒品之犯行，及並無販賣毒品前科，販賣次數僅1次等一切情狀，量處如主文所示之刑；又扣案第一級毒品海洛因2包（均含塑膠袋，合計淨重為
0.18公克，包裝重0.42公克，塑膠袋外包裝部分已沾染海洛因，因不能完全剝離，整體視為毒品），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，因送驗而耗損部分，因已滅失，爰不併予宣告沒收銷燬。至扣案之被告販賣毒品犯罪所得1,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（因已扣案，並無全部或一部不能沒收情形）。包裝第一級級毒品海洛因1包之紙片1張，為被告用以包裝海洛因方便攜帶販賣之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另查扣之塑膠吸管1支，經檢驗結果殘留第一級毒品海洛因成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月23日編號0000-000號檢驗報告1份在卷可證（附於本院55頁），惟無證據證明與本案被告販賣海洛因犯行有直接關係，故不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第
11條前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官陳怡利到庭執行職務。
中華民國94年5月10日
刑事第十六庭審判長法官施柏宏
法官洪能超法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年5月13日
書記官林國龍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。