裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第427號刑事判決
裁判日期：民國98年05月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第427號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人賴淑惠律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2193號中華民國97年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12922號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○於95年4月24日，與被告 莊力匡 共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由被告戊○○以桐核閎公司配發之電腦密碼擅自輸入訂貨單，竊取桐核閎公司所有之多醣體養生液共56箱，再由被告莊力匡販售予丙○○，並由聯新快遞公司以宅配方式出貨予丙○○；被告戊○○另於96年2月7日前某日，意圖為自己不法之所有，至桐核閎公司地下室存放貨物之處所，打開貨物紙箱後，將紙箱內之貨物竊取約半箱之數量後，再將塑膠袋塞回紙箱，並將箱子封好後放回架上，以此方式竊得黃金膠囊大瓶15箱、黃金膠囊小瓶2箱及多醣體精華液1箱，因認被告戊○○另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人己○○、乙○○、 陳玉菲 、 陳西祥 、丙○○於檢察官偵查中作證時具結所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，檢察官、被告及辯護人於法院審理時已獲得充分詰問該證人之機會或並未聲請詰問該證人，本院亦未發現渠等之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力。
㈡復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第158條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之其他供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或均未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告戊○○堅詞否認有為上開竊盜犯行，辯稱：伊並未於95年4月24日，以桐核閎公司配發之電腦密碼，擅自輸入訂貨單，而竊取桐核閎公司56箱多醣體養生液。桐核閎公司倉儲人員以自己的密碼登入電腦之出貨系統後，該電腦即處於可隨時出貨之狀態，伊於桐核閎公司之每月固定大出貨期間，皆從事搬貨工作，並無負責操作電腦，且桐核閎公司的上級人員，使用已輸入倉儲人員密碼之電腦出貨，已成桐核閎公司的常態，是尚無從以桐核閎公司出貨明細表顯示伊為 李蔡瓊珍 20箱多醣體養生液的建檔人，即認定伊行竊上開56箱多醣體養生液；又竊嫌塞回紙箱的公事包塑膠袋，本為桐核閎公司倉儲人員拆卸過程中必然觸摸，且該塑膠袋亦使用於宅配箱中作為填充品，故桐核閎公司倉儲人員於拆卸過程中，於該塑膠袋上留下指紋，並非異常，自難逕以該公事包塑膠袋上採獲伊的指紋，即認定伊有行竊黃金膠囊大瓶15箱、黃金膠囊小瓶2箱及多醣體精華液1箱等物品等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
四、本院查：㈠就95年4月24日與共犯莊力匡共同竊取多醣體養生液56箱部
分，公訴意旨認被告戊○○涉有此部分之犯行，係以被告戊○○、莊力匡於警詢及偵查中之供述、證人乙○○、陳玉菲、己○○及丙○○之證述、聯新快遞送貨單為其論據，然查：
⑴原審共同被告莊力匡得知桐核閎公司直銷會員李蔡瓊珍、游
鳳琴分別有已結帳之多醣體養生液各20箱、36箱尚未提貨，意圖為自己不法之所有，於95年4月20日及同年月21日，分以電話聯絡詮通貨運公司會計辛○○，佯稱原傳輸的宅配表分別漏掉 游鳳琴 36箱及20箱多醣體養生液，要求辛○○補記在宅配表上，並誆稱因該客戶目前住處地方不夠，要辛○○先擱置在詮通貨運公司內，等候通知再行出貨。 嗣莊力匡 與不知情的丙○○談妥價格，由丙○○以每箱多醣體養生液6000元（市價1萬8000元）向莊力匡收購上開56箱多醣體養生液後，莊力匡即打電話給辛○○，要求詮通貨運公司將上開56箱多醣體養生液出貨給丙○○，致辛○○陷於錯誤，誤認上開出貨係桐核閎公司的正常出貨，而安排司機於95年4月24日，將上開屬於桐核閎公司的貨品，運送至臺中市○區○○路○○○號交付給丙○○，復因為上開56箱多醣體養生液前已視同出貨，詮通貨運公司亦將該56箱貨品移至公司其他倉庫，而與存放桐核閎公司貨品的倉庫分開，故運費2688元是在貨到之後，由詮通貨運公司向丙○○收取等情，業據原審判決確定。
⑵證人即詮通貨運公司會計辛○○於原審審理時證稱：桐核閎
公司係以電腦網路將宅配表傳輸給詮通貨運公司，由詮通貨運公司作轉檔動作後開啟宅配表，並依據宅配表列印託運單，再由詮通貨運公司依據託運單挑貨出貨，並由司機將貨物送到指定的客戶處由客戶簽收，完成貨品運送後，司機將客戶簽收的單據交回公司。若桐核閎公司以電腦網路傳輸的宅配表有誤，桐核閎公司不會再重新以電腦網路傳輸更正後的宅配表，而係由桐核閎公司人員以電話聯絡詮通貨運公司作修改。伊會在95年4月20日的宅配表上以手寫註記「游鳳琴＋36」、在95年4月21日的宅配表上以手寫註記「游鳳琴＋20」，是因為桐核閎公司人員以電話通知原宅配表上有漏掉，要伊補記上去出貨給客戶，又說客戶目前住處地方不夠，要伊先擱置，等候通知再出貨，因這批貨已經從詮通貨運公司庫存裡面消除，故在盤點的時候，已經不在詮通貨運公司的存貨裡面。伊不記得打電話給伊的是被告莊力匡或戊○○，但被告莊力匡後來有打電話給伊，要詮通貨運公司出貨給丙○○，因為上開56箱多醣體養生液前已視同出貨，詮通貨運公司亦將該56箱貨品移至其他倉庫，與存放桐核閎公司貨品的倉庫分開，故運費2688元是在貨到之後，由詮通貨運公司向丙○○收取等語（詳原審卷第169、170頁），並有95年4月20日及同年月21日的桐核閎健康事業商品宅配表附卷可稽（詳原審卷第149至157頁），而詮通貨運公司安排司機於95年4月24日，將上開貨品運送至丙○○位於臺中市○區○○路○○○號處所交付丙○○收受，丙○○並支付運費2688元等情，復有聯新快遞95年4月24日託運單（詳原審卷第149至157之1頁）在卷可稽。據此，打電話給證人，指示詮通貨運公司將上開貨品運送給丙○○係原審共同被告莊力匡，而非被告戊○○甚明。
⑶上開56箱多醣體養生液，僅其中李蔡瓊珍的20箱多醣體養生
液係以被告戊○○為建檔人而銷單，至游鳳琴的36箱多醣體養生液部分，則係以另位倉儲人員 賴瑞強 為建檔人而銷單等情，有桐核閎公司提出之出貨明細表可查（詳原審卷第164、165頁），參酌原審共同被告莊力匡因詐取此56箱多醣體養生液經判決確定之事實，是就事理而言，即不得僅以前開20箱多醣體養生液係以被告戊○○為建檔人銷單而為被告不利之認定。參以：Ⅰ證人即原審共同被告莊力匡於原審審理時證稱：個人在桐核閎公司的密碼都是不同的，因為是自設密碼，只要進入系統後，任何出貨都不需要再輸入密碼，且出貨不一定要使用自己的電腦，電腦並非個人專用電腦，而係幾個人共用的電腦等語（詳原審卷第46、55、57、58頁）；Ⅱ證人己○○於原審審理時證稱：伊在桐核閎公司任職倉儲期間，有因為工作忙碌或者代理關係，將個人電腦密碼告知別人的情形等語（詳原審卷第129頁）；Ⅲ證人即桐核閎公司企劃組組員庚○○於原審審理時證稱：伊至倉儲部門協助出貨時，倉儲人員進入其個人系統後，就維持在登錄狀態，不需要每打1張表單就登錄1次等語（詳原審卷第132頁），足認個人電腦密碼固為桐核閎公司倉儲人員責任及權限劃分之依據，以個人電腦密碼建檔出貨，亦為事後追查貨物流向或疏失的重要依據，然因個人主觀的謹慎程度及客觀上的職務代理需求，知悉他人密碼並非完全不可能存在之事實，再者桐核閎公司倉儲人員既非每人配發專屬的個人電腦，且電腦在登錄狀態下，該倉儲人員亦非必然不會有離座之情形，則若有他人使用被告戊○○的電腦密碼而銷單出貨，亦非不可能之事。
⑷被告戊○○於警詢時固陳稱：95年4月24日莊力匡用伊的密
碼輸入電腦，擅自將桐核閎公司多醣體養生液共56箱銷單，該商品已由莊力匡委由聯新快遞（即詮通貨運公司）變賣給直銷商丙○○，伊當天即知情，但並未參與等語（詳警卷第
4、5頁），然證人辛○○於原審審理時證稱：因桐核閎公司人員以電話通知原宅配表上有漏掉，要伊補記上去出貨給客戶，故在95年4月20日的宅配表上以手寫註記「游鳳琴＋36」、在95年4月21日的宅配表上以手寫註記「游鳳琴＋20」。伊不記得打電話給伊的是被告莊力匡或戊○○，但被告莊力匡後來有打電話給伊，要詮通貨運公司出貨給丙○○等語，業如前述，是本件56箱多醣體養生液會出貨給丙○○，明顯係被告莊力匡以電話通知詮通貨運公司出貨，並非以桐核閎公司正常以電腦傳輸的宅配表而出貨。故上開以被告戊○○電腦密碼而銷單之行為，與上開56箱多醣體養生液出貨給丙○○，已無直接必然的關係，容有可能是事後為掩飾犯行而補作之銷單動作。況且被告戊○○自始並未坦承係事前即知被告莊力匡有意使用其電腦密碼，而同意其使用，或坦承就此事有犯意聯絡及行為分擔，尚難單以上開出明貨明細表中，李蔡瓊珍的20箱多醣體養生液，是以被告戊○○為建檔人而銷單，即認定被告戊○○與莊力匡共犯上開犯行。況且上開56箱多醣體養生液，其中游鳳琴的36箱多醣體養生液，是以另位倉儲人員賴瑞強為建檔人而銷單，有上開出貨明細表可證。顯然，被告戊○○於警詢時陳稱知悉被告莊力匡使用其密碼出貨56箱給丙○○，僅係事後得知之訊息，且與真實情況亦有差距，亦難單以被告戊○○於警詢之陳述，作為被告戊○○不利之認定。而被告莊力匡雖於95年3月16日轉往企劃部服務，然其於原審審理時亦坦承其離開倉儲部門後，有再回去幫忙包裝，且中午吃飯都是在倉儲部門等語（詳原審卷第55頁），是此部分亦不排除是被告莊力匡於電詢詮通貨運公司出貨56箱多醣體養生液給丙○○後，擅自以賴瑞強及被告戊○○之電腦密碼作銷單動作的可能性。
㈡就96年2月7日前某日，行竊黃金膠囊大瓶15箱、小瓶2箱及
多醣體精華液1箱部分，公訴意旨認被告涉有此部分之犯行係以：在失竊貨物之紙箱內，所裝填之塑膠袋，經鑑定結果，發現有被告之指紋為其論據。然查：
⑴證人即桐核閎公司董事長特助乙○○就失竊之經過，分別於
警詢及檢察官偵查時證稱：「於96.2.7日11時，在台中市○區市○路○○號發現公司倉庫內貨物短少。遭且黃金膠囊大瓶15箱（共172瓶）、黃金膠囊小瓶2箱，多醣體養生液一箱」「該失竊貨品遭竊嫌打開紙箱將紙箱內貨物竊取約半箱後將塑膠袋塞進紙箱，再把箱子封存放入架子中，其原因係竊嫌為掩人耳目故佈疑陣，深怕公司發現而採取該方式行竊，．．」「（問：遭竊的黃金膠囊大小箱各15箱、多糖體精華液包裝這些東西的塑膠袋原本是裝何種物品？）答：是裝公事包的塑膠袋」「（問：倉儲人員是否會摸到裝公事包的塑膠袋？）答：會」「戊○○於95.12.1到公司簽離職手續，後來連續到公司2、3次辦理交接事宜」等語。證人即現場採取指紋之警員陳西祥於檢察官偵查時證稱：「指紋是從放在箱子裡面貨品已經被拿出來空位的那一陀塑膠袋取出之後去採證指紋的，黃金膠囊上面包裝的塑膠袋並沒有明顯的指紋可以採證」「（問：依你的專業，留存的指紋是否會因為採集時間的長短、發現時間的長短而影響它的的清晰度？）答：指紋最長可以留存10幾年，但是如果只有留存2個月與剛剛留存上去的指紋印，清晰度應該不會差很多，所以我們沒有辦法從指紋的清晰度與否去判斷這個物品遭觸摸的時間的長短」等語（詳偵卷第24頁）。足見警方所採得之指紋，係位於竊嫌於竊取相關物品後，用以填裝空隙之塑膠袋上甚明。⑵證人乙○○於檢察官偵查時證稱：失竊之黃金膠囊及多醣體
精華液紙箱內之塑膠袋，是裝公事包的塑膠袋，倉儲人員確實會摸到公事包的塑膠袋等語，已見前述；其於原審審理時證稱：竊嫌塞回紙箱內的塑膠袋是包裝桐核閎公司送給客戶之公事包的塑膠袋，倉儲人員基本上不需要拆解公事包的塑膠袋，但有機會碰到公事包連同塑膠袋，且倉儲人員確有組裝公事包內零件之工作等語（詳原審卷第122頁），核與證人己○○於原審審理時證稱：上開塑膠袋是包裝桐核閎公司送給客戶之公事包的塑膠袋，桐核閎公司要送給客戶的時候，會要倉儲人員將塑膠袋拆掉，並組裝公事包，宅配給客戶或客戶親收公事包時，都是沒有塑膠袋的，故倉儲空間內會留存很多塑膠袋，作為宅配時候的填充品等語（詳原審卷第128頁）相符。被告戊○○係95年11月30日離職，而警方係96年2月7日前往桐核閎公司採證，並因而採集到被告戊○○指紋，期間僅相距2個多月，該指紋既無從證明係被告戊○○任職前或離職後所遺留，亦無從以指紋清晰度回推留下指紋的日期，被告戊○○離職前既係擔任倉儲人員，工作上本有必要接觸到上開塑膠袋之情形，則在上開塑膠袋上採得被告戊○○的指紋，即無法排除係於離職前因從事倉儲工作而遺留之可能，自難單以上開指紋鑑定結果，認定被告戊○○確有行竊黃金膠囊大瓶15箱、小瓶2箱及多醣體精華液1箱之事實。
⑶況警方於97年3月1日，再次前往桐核閎公司，並自桐核閎公
司地下室存放貨物之處，將其餘11個遭竊嫌打開且塞有塑膠袋之紙箱內之塑膠袋，以氰丙烯酸酯法採證結果，共採獲5枚可供比對之指紋，經送內政部警政署刑事警察局以指紋電腦比對法、指紋特徵點比對法鑑驗結果，編號2、5指紋與該局檔存之戊○○右環指、左拇指指紋相符；編號1、3指紋未發現相符者；編號4指紋因紋線欠清晰，特徵點不足，故無法比對等情，亦有該局97年3月28日刑紋字第0970042854號鑑驗書及臺中市警察局第1分局現場勘察報告在卷可證（詳偵卷第63至73頁）。據此，足見尚有被告以外之人之指紋留存於塑膠袋上，益見難僅以指紋鑑定之結果為被告不利之認定甚明。
⑷告訴人雖以：95年7月間被告與莊力匡，除將共同詐取告訴
人所有38箱多醣體之養生液外，另將一箱黃金膠囊52盒共39箱寄予丙○○，該箱黃金膠囊即係被告分次行竊上開貨品之一部云云。然查：95年7月17日丙○○確係收到38箱多醣體之養生液及另1箱裝有52盒之黃金膠囊等事實，業據證人丙○○及丁○○於本院審理時證述明確，然此於95年7月17日所交付之黃金膠囊是否確為起訴事實所指，「96年2月7日前某日」告訴人所失竊前開貨品之一部，時間差近半年，其間關連性，即乏積極證據足資證明。況證人丙○○於本院審理時證稱：上開黃金膠囊係伊以多醣體養生液交換所得，「因為當時公司的直銷商養生液的囤貨太多，公司他們其中的壹個幹部說可以拿五盒養生液去換三瓶膠囊」「（問：哪個幹部？）答：當時的董事長特助 謝洋宇 （音譯）正確的名字不知道」「我跟直銷商買養生液五盒才五千元可以換三盒的黃金膠囊，向公司買黃金膠囊壹盒要四千八百元」「公司有壹個投資專案，因此很多直銷商囤積貨品，公司又要求直銷商放在公司的囤貨要趕快領走，不然要收取管理費，養生液有時效性，如果一年半不用就會壞掉，公司不方便出面，所以公司要我們向直銷商買貨，公司給我們直銷商的名單，要我們打電話去問直銷商是否要便宜將貨賣給我們」「（原審）筆錄是寫買的沒錯，可能我當時陳述的時候，發生了口誤的情形，因為五十二盒都是從公司那邊拿來的，我不可能跟公司買那麼多，因為向直銷商買的話，都是給我壹張單據」「（問：是否有跟被告戊○○買過黃金膠囊？）答：沒有」等語。是告訴人此部分之指訴，既乏證據證明亦難為被告不利之認定。
五、綜上所述，就被告戊○○上開起訴之事實，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負此部分之罪責，被告之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告此部分之犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就此部分諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年5月13日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國98年5月13日