裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1312號刑事判決
裁判日期：民國111年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1312號上訴人即被告 邱麟富
徐吉毘 共同選任辯護人 李麗花 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2082號中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30301、34
774、34775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱麟富、徐吉毘均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列犯行：
㈠徐吉毘以通訊軟體LINE與 廖淑甄 聯繫，經廖淑甄表達購毒意
願後，雙方約於民國110年9月6日中午12時35分許，在臺中市○○區○○路000號之衛生福利部豐原醫院見面，由廖淑甄交付新臺幣（下同）1,000元向徐吉毘購買重量約0.2公克之第一級毒品海洛因1包。徐吉毘收款後，與廖淑甄分別騎乘車牌號碼000-000號、000-000號普通重型機車，至臺中市○○區○○○道0段000號之八方國際觀光夜市，徐吉毘再換騎廖淑甄之上開機車搭載廖淑甄前往臺中市○○區○○路000巷0號之三山國王廟前，請廖淑甄先下車等待後，再於同日中午12時45分許，獨自騎車至邱麟富臺中市○○區○○路000巷00號住處，以1,000元向邱麟富購買重量約0.2公克之海洛因1包，雙方當場銀貨兩訖而完成交易。徐吉毘隨即折返三山國王廟前，與廖淑甄前往八方國際觀光夜市附近之公園廁所內，將該包海洛因留取部分供己施用，將其餘之海洛因交予廖淑甄而完成交易，並於該處與廖淑甄一同施用甫購得之上開海洛因。
㈡徐吉毘以LINE與 袁台生 聯繫，經袁台生表達購毒意願後，雙
方約於110年9月7日中午12時20分許，在臺中市○○區○○路000號之全家超商豐原金站店見面，由袁台生交付1,000元向徐吉毘購買重量約0.2公克之海洛因1包。徐吉毘收款後，先騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車離開，再於同日中午12時50分許返回，將重量約0.2公克之海洛因1包交付袁台生，而完成交易。
二、 嗣經警 於110年9月17日13時20分許，在徐吉毘臺中市○○區○○路○○○村00號住處，將其拘提到案，並扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑大）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、上訴人即被告邱麟富（下稱被告邱麟富）、上訴人即被告徐吉毘（下稱被告徐吉毘）及辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第145頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取
得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2人及辯護人亦表示不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告邱麟富、徐吉毘於偵查、原審及本
院審理中均坦承不諱〔見臺中地檢署110年度偵字30301號偵查卷（下稱偵一卷）第252、258至260頁、原審卷第107至10
8、175頁、本院卷第190頁〕，且所述互核相符，核與證人即購毒者廖淑甄、袁台生於警詢中之證述情節大致相符〔見臺中地檢署110年度偵字34775號偵查卷（下稱偵三卷）第89至92頁、偵一卷第153至156頁〕，並有110年9月10日員警偵查報告（見偵一卷第61至73頁）、被告徐吉毘與袁台生LINE對話記錄照片及通話記錄照片、被告徐吉毘與袁台生交易之蒐證照片、被告徐吉毘與廖淑甄、被告邱麟富交易之蒐證照片、被告徐吉毘與廖淑甄LINE對話及通話紀錄照片、被告徐吉毘與被告邱麟富LINE對話及通話紀錄照片、被告徐吉毘之通聯記錄表（見偵一卷第97至141頁、偵三卷第109至111頁）、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第145至149頁）、110年10月21日員警偵查報告〔見臺中地檢署110年度偵字34774號偵查卷（下稱偵二卷）第47頁〕附卷可稽，復有被告徐吉毘持以聯繫購毒者及被告邱麟富之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告邱麟富、徐吉毘分別於犯罪事實一、㈠、㈡所示時間、地點，交付海洛因予徐吉毘、廖淑甄、袁台生，並向其等收取金錢，客觀上已有賣出毒品之行為，又被告邱麟富、徐吉毘均供稱其等賣出毒品，係留取部分供己施用後再以原價售出，賺取自己施用之部分（見本院卷第142頁），顯見被告2人基於獲取個人價差利益之目的，為前揭各次賣出毒品之行為，主觀上均有營利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告邱麟富犯罪事實一、㈠所為，及被告徐吉毘犯罪事實一
、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告徐吉毘2次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為
互殊，應予分論併罰。㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告邱麟富前因毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等案件，
經原審以104年度聲字第3756號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，發監執行後，於107年9月19日假釋出監付保護管束，迄108年7月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢；被告徐吉毘前因毒品危害防制條例、竊盜等案件，經原審以101年度聲字第3983號裁定應執行有期徒刑4年10月確定，又因竊盜案件，經原審以101年度易字第3077號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定，上開各案接續執行後，於106年1月17日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑9月13日，於107年6月24日執行完畢。
上開各節有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第73至75、103至106頁），其等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪，依刑法第47條第1項之規定，俱為累犯。本院審酌被告2人前所犯前案均包含違反毒品危害防制條例案件，且已經實際入監執行，理應知所警惕才是，竟分別再犯本件罪質更為嚴重之販賣毒品罪，被告2人所為更是戕害他人身心健康，足徵被告2人並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，所犯情節亦具相當惡性，合於累犯加重其刑之立法目的，且本件有如後述刑之減輕事由，依法先加後減後之刑度，與被告2人為了一己私利以及行為之惡性等犯罪情節相較，並無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，是本院裁量審酌後，就被告2人所犯之罪，除法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外，其餘部分均依法加重其刑（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，而未以該裁定據為撤銷原判決之理由）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。查被告2人上開犯行，據其等於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，已如前述，爰均依前揭規定，減輕其刑。
⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決要旨參照）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告2人本案販賣第一級毒品犯行，均為價金1,000元之小額毒品交易，各次販賣之毒品數量非多，所獲取利潤亦非鉅，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，被告2人本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危害顯然較大量販售者為小，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，刑度為有期徒刑15年以上，猶嫌過重，有情輕法重之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕。爰就被告2人所為上揭販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
⒋被告2人上開犯行，兼有上述加重及減輕事由，爰依刑法第
64條、第65條、第71條第1項、第70條規定，除法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，先加後減，有2種以上刑之減輕者，並遞減之。
⒌再按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。辯護人雖為被告徐吉毘辯護稱被告徐吉毘業已供出本案毒品來源為被告邱麟富，並因而查獲，應可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。惟查：
⑴被告邱麟富於警詢、偵查、原審及本院審理中，並未供
出其毒品來源，顯然無從追查，另經本院函詢臺中地檢署及臺中市刑大，有無因被告邱麟富供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯？臺中地檢署及臺中市刑大均函覆稱：被告邱麟富並未供述毒品上手，未因被告邱麟富之供述而查獲毒品上手及其共犯，有臺中地檢署111年6月15日中檢永芥110偵34775字第1119065041號函、臺中市刑大111年6月16日中市警刑三字第1110023084號函附卷 可佐 （見本院卷第133、135頁），自無從適用上開規定減輕其刑。
⑵被告徐吉毘雖於110年9月17日接受警詢時及後續之偵查
中，均供稱本案毒品來源係被告邱麟富，惟被告徐吉毘於110年9月17日經警拘提到案前，警方已於執行其販毒犯行之跟監蒐證，於跟監過程中，業已目擊犯罪事實一、㈠所載被告邱麟富、徐吉毘交易海洛因之過程，因而知悉被告邱麟富為被告徐吉毘毒品上游，並於110年9月10日報請臺中地檢署檢察官指揮偵辦乙節，有臺中市刑大110年9月10日偵查報告1份在卷可考（見偵一卷第61至73頁），是在被告徐吉毘供出毒品來源前，警方已得知被告邱麟富為其毒品上游，並進而循線查獲，自難認係因其供述所致。又經原審及本院函詢臺中地檢署有無因被告徐吉毘供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙事，據函覆未因其供述查獲上手等語，有該署111年1月19日中檢謀芥110偵34775字第1119006988號函、111年6月15日中檢永芥110偵34775字第1119065041號函存卷可參（見原審卷第161頁、本院卷第133頁）。從而，被告徐吉毘本件販賣毒品犯行，並未因其供述而查獲毒品來源之正犯或共犯，亦無從適用上開規定減輕其刑。
㈣上訴駁回之理由：
⒈原判決認被告2人販賣第一級毒品犯行，均事證明確，適用
相關之法律規定，並審酌被告2人不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其等所販賣之第一級毒品海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，惟本案各次所查獲販賣之毒品數量均非多，所獲之不法利益亦均非大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間。考量被告2人犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段，及被告2人自述之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第176頁）等一切情狀，就其等所犯各罪分別量處如附表所示之刑。復衡以被告徐吉毘本件各次販毒犯行，罪質相同，且均係於110年9月間為之，犯罪時間集中，並自整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，就其所犯數罪，定其應執行之刑為8年。另就沒收部分說明：⑴扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告徐吉毘本件販賣毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告徐吉毘所犯罪責主文項下宣告沒收。⑵如犯罪事實一、㈠所示，被告邱麟富販毒所得1,000元；如事實一、㈠、㈡所示，被告徐吉毘2次販毒所得各1,000元，均為被告2人各該販賣毒品犯行之犯罪所得，而上開所得並未扣案，為避免被告2人因犯罪而坐享所得，爰依法於被告2人所犯前開罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
⒉被告邱麟富上訴意旨認原審量刑過重，有違比例原則，請
求從輕量刑等語，被告徐吉毘上訴意旨則認：依最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，起訴書既未載明被告應依累犯規定加重其刑之事項，並具體指出證明方法，辯論庭亦未言詞主張或具體舉證，原判決不應依刑法第47條第1項規定加重刑度。且本案被告徐吉毘於警詢時業已供出毒品上手為邱麟富，邱麟富遭拘提在後，足證警方係因被告徐吉毘之供出毒品來源而查獲邱麟富，已符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，原審未適用上開規定減輕其刑亦有違誤。被告徐吉毘本身為毒品之受害者，現罹患癌症，且本案購毒者本身即有施用毒品惡習，原審量刑過重，難符比例原則等語。惟：
⑴本案並未因被告徐吉毘供出毒品來源，而查獲被告邱麟
富，被告徐吉毘犯行並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業經本院敘明如前。
⑵按最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前
，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件檢察官雖未於起訴書主張被告2人累犯之事實，亦未經舉出調查證據方法，然檢察官於本院審理時業已援引前述臺灣高等法院被告前案紀錄表主張被告2人本案犯行構成累犯，並說明被告2人所犯前案多屬毒品犯罪，又再犯本案販賣毒品犯行，應依累犯規定加重其刑（見本院卷第191頁）。且關於原審認定累犯之事實在最高法院110年度台上大字第5660號裁定之前並無違誤，原審已審酌前述前案紀錄及前述所列之量刑因子，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，經本院審酌該前科紀錄，對被告2人所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審量處之刑無倚重或違反比例原則之情形，應屬無害於量刑結果之瑕疵，仍予維持。被告徐吉毘之前揭上訴意旨，為本院所不採。
⑶次按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為
事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。
原審已具體審酌被告2人之前科素行、販賣毒品之種類、對象、數量、金額，被告2人所為犯行產生之危害及個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度等情，依被告2人販毒情形，量處如附表一編號1、2「原審判決主文」欄所示之刑，並就被告徐吉毘各次販毒犯行，定應執行有期徒刑8年，所科之刑均尚屬適中，咸無輕重失衡之情形。
⑷從而，被告2人前揭上訴意旨，均無理由，應予駁回。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁嘉隆、林宏昌提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中華民國111年7月28日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官孫銘宏中華民國111年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
編號犯罪事實原審判決主文1犯罪事實一、㈠邱麟富販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。徐吉毘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實一、㈡徐吉毘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。