臺灣高等法院高雄分院94年度破抗字第2號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年破抗字第2號民事裁定

裁判日期：民國94年02月25日

裁判案由：宣告破產

臺灣高等法院高雄分院民事裁定94年度破抗字第2號抗告人甲○○上列抗告人因聲請宣告破產事件，對於民國93年12月28日臺灣高雄地方法院93年度破字第42號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、聲請及抗告意旨略以：抗告人前因受父親經營之高郵實業有限公司（下稱高郵公司）所託，擔任高郵公司向第一商業銀行股份有限公司左營分行（下稱第一銀行）借款之連帶保證人，詎高郵公司因近年來遭遇經濟嚴重不景氣，資金週轉不靈，未能如期繳交貸款，致抗告人亦遭受第一銀行之訴訟追討，現尚積欠第一銀行新台幣（下同）00000000元、 黃美玉 20萬元，合計為00000000元。而抗告人名下財產現僅餘高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，現值約0000000元，及現金21萬元，合計共約0000000元，是抗告人之財產不足清償其債務，依法自得聲請宣告破產。乃原法院竟以第一銀行就抗告人上開不動產有別除權存在，不必依破產程序行使權利，故破產債權僅餘黃美玉之單一債權，即無依破產制度行使債權之必要等詞為由，駁回抗告人之聲請，惟第一銀行雖有抵押權而為具別除權之債權，其就未受償部分仍具有一般債權人身分，而得繼續就抗告人其他財產請求參與分配，是原法院遽予駁回抗告人之聲請，實有未妥，爰提起抗告，請求廢棄原裁定，並發回原法院另為適當之裁定等語。
二、按破產，對債務人不能清償債務者，宣告之，為破產法第57條所明定，惟法院就破產之聲請，應依職權為必要之調查，倘債務人確係毫無財產可構成破產財團，或債務人之財產不敷清償破產財團之費用及財團之債務，無從依破產程序清理其債務時，法院自得以無宣告破產之實益，裁定駁回聲請（最高法院91年台抗字第60號裁定意旨參閱）。
三、經查：抗告人就其所述前開財產及債務狀況，業據其提出財產狀況說明書、債權人清冊、原審91年度重訴字第1114號民事判決、律師函、債權申報書、財產目錄及土地登記謄本等各一件為證（原審卷第7至16頁），並據第一銀行陳報明確，且經原審依職權調閱抗告人之財產、所得查證屬實，亦有第一銀行93年12月22日（93）風債高區字第217號函、稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（原審卷第33、34、
25頁），堪認抗告人之財產已不足清償其債務。惟抗告人所有之上開土地，已於83年12月5日設定權利價值1100萬元之最高限額抵押權予第一銀行以擔保前述債權，此有上開抗告人提出之土地登記謄本、第一銀行提出之原審93年6月3日93雄院貴民夏92執字第24615號函、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書附卷可憑（原審卷第56至63頁），且上開土地經原審民事執行處送請鑑定，其鑑估總價為0000000元，亦有正統不動產鑑定股份有限公司鑑估報告書足參（原審卷第46、47頁），是第一銀行就該土地就該擔保範圍，固有別除權存在，該別除權依法不依破產程序而行使其權利。惟第一銀行雖有抵押權而為具別除權之債權，其就未受償部分仍具有一般債權人身分，而得繼續就抗告人其他財產請求參與分配，故抗告人之債權人應有第一銀行及黃美玉二人，應無疑義。然經該有別除權之第一銀行行使權利後，抗告人現存之財產，僅餘現金21萬元，顯不足以支付財團之費用及財團之債務（含破產管理人之報酬、破產財團之管理費用、破產人及其家屬之生活費用等）。是破產財團自無由成立，而無從依破產程序清理其債務，因此，本件尚無宣告破產之實益。原裁定以第一銀行就抗告人上開不動產有別除權存在，不必依破產程序行使權利，故破產債權僅餘黃美玉之單一債權，無依破產制度行使債權之必要，而駁回抗告人之聲請，固有未洽，惟結論則無不合，仍應予以維持，本件抗告即屬無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依破產法第5條，民事訴訟法第
495條之1第1項、第449條第2項、第78條，裁定如主文。中華民國94年2月25日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1千元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中華民國94年2月25日
書記官梁雅華