裁判字號：最高法院94年台上字第5193號刑事判決
裁判日期：民國94年09月16日
裁判案由：重傷未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五一九三號
上訴人甲○○上列上訴人因重傷未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年七月五日第二審判決（九十四年度上訴字第四六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第八六三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「 矮仔 」）於民國八十七年一、二月間，受綽號「 矮仔忠 」之侯○忠（已死亡）之託，在台南市○○街某茶坊處，未經許可受寄藏具有殺傷力之改造之仿捷克ＣＺ廠半自動六．二ｍｍ手槍一把（槍枝編號：0000000000）及子彈一顆（寄藏上開槍、彈部分業經第一審判處有期徒刑一年四月，併科罰金新台幣六萬元確定）。嗣上訴人於八十九年七月二十日，因不滿在台南市○○路○段「小○○尼遊樂場」（電玩店）工作之林○俊（已改名為林○竣）在背後說其常來「小○○尼遊樂場」玩卻不拿錢換代幣，只會向他要代幣玩，遂攜帶前揭槍、彈，與葉○寧、林○佑（二人均經檢察官另為不起訴處分）及年滿十八歲綽號「大胖」之不詳姓名男子（上開三人均不知甲○○帶有槍、彈）共四人，於八十九年七月二十日凌晨三時許，由林○佑駕駛其向黃○龍所借來之牌照號碼○○○－○○○號重型機車，並由葉○寧駕駛牌照號碼○○－○○○○號自小客車載甲○○及綽號「大胖」之男子，一同前往「小○○尼遊樂場」，由林○佑進入店內約出林○俊到統一戲院前，上訴人與「大胖」之男子共同基於使人受重傷之不確定故意之犯意聯絡，由上訴人持其所有之機車大鎖一付，「大胖」之男子以徒手，共同毆打林○俊，葉○寧、林○佑二人則在旁觀看。依上訴人知識、經驗可知該機車大鎖乃屬鐵製堅硬之物，而頭顱乃人體最重要且脆弱之部分，頭部如遭受毆擊，極易造成頭部破裂、顱內出血之重大傷害，嚴重者甚至會招至死亡之後果，上訴人仍持該機車大鎖朝林○俊左後頭部連續毆擊二下，致林○俊受有頭皮多處之撕裂傷，不支倒地，詎上訴人仍不罷手；又依其知識、經驗可知如以手槍朝人身體腿部開槍，極有可能因打中大動脈、腿骨或因傷口過大而流血過多，造成重傷殘廢，嚴重者甚至會招至死亡之後果，惟其為教訓林○俊，竟仍繼續以上開使人受重傷之不確定故意，掏出其所攜帶之手槍，在一公尺左右之近距離朝林○俊之左小腿開一槍，致林○俊之左小腿受有一處槍傷，而後從容離開，林○俊受創後自己開車至醫院急救，始倖免於難。經警循線查知並策動上訴人投案，並扣有上開機車大鎖一付、改造手槍一把、已擊發之彈殼一枚及彈片三片等情。因而維持第一審論上訴人以共同使人受重傷未遂罪，判處有期徒刑貳年陸月，機車大鎖壹付及改造之仿捷克ＣＺ廠半自動六．二ｍｍ手槍壹把（槍枝編號：0000000000）均宣告沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書其所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。又按刑法第十三條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符。原判決事實認定：上訴人與「大胖」之男子共同基於使人受重傷之「不確定故意」之犯意聯絡，上訴人持其所有之機車大鎖一付，「大胖」之男子徒手，共同毆打林○俊，……依其知識、經驗可知該機車大鎖乃屬鐵製堅硬之物，而頭顱乃人體最重要且脆弱之部分，頭部如遭受毆擊，極易造成頭部破裂、顱內出血之重大傷害，嚴重者甚至會招至死亡之後果，上訴人仍不計後果，持該機車大鎖朝林○俊左後頭部連續毆擊二下，致林○俊受有頭皮多處之撕裂傷，不支倒地；詎上訴人仍不罷手，依其知識、經驗可知如以手槍朝人身體腿部開槍，極有可能因打中大動脈、腿骨或因傷口過大而流血過多，造成重傷殘廢，嚴重者甚至會招至死亡之後果，……仍繼續以上開使人受重傷之「不確定故意」，掏出其所攜帶之手槍，在一公尺左右之近距離朝林○俊之左小腿開了一槍，致林○俊之左小腿受有一處槍傷，而後從容離開等情（見原判決第二頁）。如果屬實，係認上訴人基於「不確定之重傷故意」。然理由內說明：惟據上開林○佑、葉○寧及林○俊所述，上訴人顯然是「故意」朝林○俊之左小腿射擊，……而林○俊在遭受槍擊後還當場聽到有人說：「不服氣，準備打仗」等語（見原判決第四頁第十一至十四行）。依前開說明，上訴人對於行為之客體及結果之發生，似非無確定之認識，並有意使其發生，顯具重傷之直接故意。其事實之認定及理由之說明即不相一致，自有判決理由矛盾之違背法令。又依原判決所指上訴人既先以屬鐵製堅硬之機車大鎖，毆擊林○俊脆弱之頭顱，造成頭部破裂、顱內出血之重大傷害，且以槍近距離朝林○俊左小腿射擊，可能因打中大動脈、腿骨或因傷口過大而流血過多，造成重傷殘廢之發生。上訴人對於行為之客體及結果之發生，應為自始所能認識，竟仍決意為之，則其究竟基於何種故意而為，非無探求餘地，原判決未細心勾稽，並於理由說明何以上訴人對於重傷害並無確定故意之認識，而其發生亦不違反其本意，係基於不確定故意而為之心證理由，遽行論斷，亦難謂無適用法則不當之違誤。又原判決既認定：上訴人知其執機車大鎖，毆擊被害人之頭部，……及持槍近距離射擊其左小腿，會招至死亡之後果，猶悍然為之。如果無訛，應論以殺人未遂罪責，方屬適法。然其理由又說明上訴人所為不成立殺人未遂罪等語，尤嫌判決理由矛盾。（二）事實審法院本於調查所得之資料，以供述證據認為一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部分之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決事實記載：上訴人及年滿十八歲綽號「大胖」之不詳姓名男子……共同基於使人受重傷之不確定故意之犯意聯絡等情（見原判決第二頁第一、
七、八行）；於理由內說明：上訴人與滿十八歲綽號「大胖」之男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等語（見原判決第六頁倒數第十一至十三行）。如果不虛，係認該綽號「大胖」之人為年滿十八歲之男子。然上訴人於檢察官偵訊時供稱：綽號「大胖」之人，是伊之朋友，約十七、八歲；於第一審審理時供以：綽號「大胖」之人年約二十多歲男子各等語（見八十九年度偵字第八六三五號卷第四十七頁、第一審卷第一一五頁），互核以觀，上訴人關於綽號「大胖」之人年齡之供述，前後顯不一致，究竟實情如何，因攸關本件有無兒童及少年福利法第七十條第一項之適用，原審自有調查釐清之必要。原判決對於上訴人於偵查時之前開供陳應如何取捨，並未詳細闡述其得心證之理由，即遽以引用上訴人於第一審審理時之供詞，認該綽號「大胖」之人為年滿十八歲之男子，而為上訴人有利之認定，尚嫌證據上理由矛盾。上訴意旨雖未指摘及此，惟此均為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二十三日
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