裁判字號：臺灣 臺中 地方法院102年易字第701號刑事判決
裁判日期：民國102年11月05日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第701號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝采廷
鍾孟翰共同李世文律師選任辯護人 鐘登科 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2808號），本院判決如下：
主文謝采廷共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。
鍾孟翰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、謝采廷、鍾孟翰分別係 廣泰 不動產有限公司崇德分公司（設臺中市○○區○○路○段000號，下稱廣泰不動產）之營業員、店長。謝采廷因知悉 陳月英 有意購買土地，偶然機緣得知坐落於臺中市○○區○○段○○○○號、同段378-1地號土地（土地坪數合計118.27坪）及其上1541建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋（下稱本案房地）之銷售訊息，即聯繫陳月英至現場觀看，俟陳月英有意購買，謝采廷向本案房地隔壁即豐樂路6之5號之屋主 廖明切 探詢，得知本案房地為廖明切之姪子 林永森 所有，開價每坪新臺幣（下同）30萬元，廖明切並告知若有成交，應由其收取賣方 仲介 費，謝采廷請廖明切聯繫賣方再為洽談。經廖明切聯繫，謝采廷於民國101年9月11日至廖明切前揭住處，與林永森之代理人即其胞兄 林清泉 洽談委託銷售之事，而在前1日（10日）陳月英已簽立願以每坪29萬元購買之買方出價委託書（並約定買方服務費為契約成交價之1％）交由謝采廷代為議價，林清泉原開價每坪30萬元，並表明賣方之仲介費需給付給廖明切，無法給廣泰不動產，謝采廷不願放棄所應得之賣方服務報酬，然為取得該銷售物件，乃口頭應允並詢問林清泉可否降價，林清泉考慮後同意以每坪29.5萬元銷售，並於當日簽立專任委託銷售契約書。謝采廷因僅能依約向買方收取前揭1％服務費，無法向賣方收取服務費，所得收取之報酬顯然較一般為低，竟意圖為廣泰不動產不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知林清泉同意以每坪29.5萬元銷售，向陳月英謊稱：賣方底價為每坪30萬元，否則不願成交等語，致陳月英陷於錯誤而同意以每坪30萬元購買，並依此修改買方出價委託書之金額，謝采廷復於同日向林清泉回報已以每坪29.5萬元成交。嗣於同年月13日，陳月英先到廣泰不動產並在簽約室由謝采廷接待等候簽約，謝采廷為順利詐取該陳月英多付之每坪5千元差價（30萬元-29.5萬元），委由與其有詐欺取財犯意聯絡之鍾孟翰引導後到之林清泉、林永森至廣泰不動產辦公室，與在簽約室等待之陳月英隔離，鍾孟翰知悉若告知林清泉、林永森該每坪5千元差價（即59萬元）為賣方應支付之服務費，林清泉、林永森當會表示異議，乃以模糊不明確之說詞，向林清泉、林永森謊稱契約價格為每坪30萬元，然實際價格為29.5萬元，差價59萬元（5千元×118.27坪＝59萬1350元，尾數捨去）乃廣泰不動產應收取之服務費，賣方收取價金後須再從中提領59萬元交予廣泰不動產，林清泉、林永森因賣方依約不需付服務費，均將鍾孟翰所指59萬元服務費錯誤認知為買方之服務費，同意將之交予廣泰不動產，復因而均未就簽約買賣價格加以質疑。其後，鍾孟翰始帶同林清泉、林永森前往簽約室與陳月英見面，謝采廷、鍾孟翰於雙方簽訂買賣契約前，復向陳月英佯稱：買賣價金為每坪30萬元，總價金為3548萬元（30萬元×118.27坪＝3548萬1000元，尾數捨去），林清泉因前揭錯誤認知而未表示異議，陳月英則因誤信該價金確為林清泉、林永森之底價，且其支付者盡屬買賣價金，不知謝采廷、鍾孟翰私自加價每坪5千元（即59萬元）充作服務報酬，致陳月英陷於錯誤而簽立買賣契約（價金以每坪30萬元計），並依約給付林永森價金（包含該受騙之差價59萬元）。嗣於同年10月29日，林永森依於簽約日應鍾孟翰、謝采廷之要求而簽立服務費支付同意書，從陳月英給付之價金中匯款59萬元至廣泰不動產帳戶內，謝采廷、鍾孟翰因而共同詐欺取財既遂。
二、案經陳月英訴由（並委任 張弘明 律師為告訴代理人）臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之1第2項分別定有明文。本案證人林永森、林清泉、陳月英於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，復經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。又被告謝采廷、鍾孟翰及其辯護人亦均未曾提及客觀上有何顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。
二、卷附本案房地之土地及建物謄本、買方出價委託書、專任委託銷售契約書、買賣契約書、服務費支付同意書、統一發票、匯款存摺明細等，為非供述證據，並無傳聞法則之適用，而被告2人及其辯護人均不爭執此部分證據能力，且與本件被告2人所涉犯行有關，亦應有證據能力。
三、卷附之101年10月6日錄音光碟，係陳月英、林清泉在廣泰不動產與謝采廷洽談時，陳月英當場錄製而得，並非不法取得之物，光碟經辯護人拷貝勘驗後，認並無經變造之情形，該錄音所錄取之聲音，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。而辯護人亦稱錄音內容與卷附譯文並無不符，故表示無庸當庭勘驗錄音光碟，嗣本院於審判期日就該錄音光碟、譯文內容踐行調查證據程序，被告2人及其辯護人均無異議，堪認卷附錄音光碟、譯文，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告謝采廷、鍾孟翰固坦承其分別為廣泰不動產之營業員、店長，廣泰不動產有受林清泉委託銷售本案房地，本案房地之出賣人林永森嗣已匯款59萬元服務費至廣泰不動產帳戶內等情，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行，被告謝采廷辯稱：伊與林清泉口頭約定「實拿約」，即賣方實拿每坪29.5萬之價金，契約價格超過之部分（在契約成交價4％以內）為賣方所願給付廣泰不動產之服務費，「實拿約」只要基於與賣方之協議，是經主管機關同意且並無違法，故廣泰不動產向林永森收取59萬元（5千元×118.27坪＝59萬1350元，尾數捨去）乃依約合法受有報酬，並有林永森簽立之服務費支付同意書為證；另外，伊與陳月英接洽成交金額時，有向陳月英表明本件以每坪30萬元成交，已有犧牲伊自己原本應得的佣金，故陳月英亦無受詐騙之情形云云；被告鍾孟翰辯稱：謝采廷與林清泉之聯繫過程，伊並無參與。直至簽約日伊有向林永森、林清泉解釋該59萬元是賣方依約（實拿約）應付給廣泰不動產之服務費，林永森聽完同意才在服務費支付同意書上簽名，故廣泰不動產所收取之59萬元乃依約受有報酬，並非伊與謝采廷共同施用詐術取得云云。惟查：
一、被告謝采廷、鍾孟翰分別係係廣泰不動產之營業員、店長。本案房地之出賣人為所有權人林永森、買受人為告訴人陳月英，陳月英於101年9月10日簽立買方出價委託書（記載願以買賣總價款每坪29萬元之價格購買本案房地，原手寫29萬元部分，復經手寫改為30萬元，原第7款記載「甲方與出賣人簽訂不動產買賣契約書之同時，應以現金一次支付買賣總價款2％之服務費與乙方」，原打字「2％」部分經手寫改為「1％」），林永森之胞弟林清泉於101年9月11日與被告謝采廷簽立專任委託銷售契約書（記載林清泉委託廣泰不動產崇德店銷售本案房地，委託銷售總額3481萬元《118坪×29.5萬》，委託銷售期間101年9月11日起至101年9月14日，又契約書第5條記載「一、買賣成交時，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之4％。…」），林永森、陳月英於101年9月13日簽立買賣契約（記載買賣總價款3548萬元《30萬元×118.27坪＝3548萬1000元，尾數捨去》），林永森於簽約日並簽立服務費支付同意書（記載「本人林永森同意於101年9月30日前支付服務報酬59萬元於廣泰不動產」），嗣林永森已收受全部買賣價金，並於101年10月29日匯款59萬元至廣泰不動產帳戶內等情，為被告2人所不爭執，且有本案房地之土地及建物謄本、買方出價委託書、專任委託銷售契約書、買賣契約書、服務費支付同意書、統一發票（發票編號：FE00000000）、匯款存摺明細在卷可參（見他卷第9至23頁、第75至78頁、第87頁、第93頁、本院卷第158頁），此部分事實應堪認定。
二、本案房地委託廣泰不動產仲介銷售之緣起，乃因被告謝采廷原知悉陳月英有購地之需求，其偶然機緣得知本案房地之銷售訊息後，即先聯繫陳月英至現場觀看，陳月英看屋後表示購買意願後，被告謝采廷向本案房地隔壁即豐樂路6之5號之屋主廖明切探詢相關事項，廖明切告知本案房地為其姪子林永森所有，欲以每坪30萬元銷售，若有成交，賣方仲介費應由其收取，被告謝采廷請其聯繫賣方再為洽談。經廖明切聯繫後，被告謝采廷於101年9月11日在廖明切住處與屋主林永森之代理人林清泉洽談，林清泉表明欲以每坪30萬元銷售，且因本案房地先前係由伊嬸嬸廖明切打理，亦委由廖明切幫忙銷售，廣泰不動產亦係廖明切介紹，賣方必須支付仲介費給廖明切，無法再支付廣泰不動產任何服務費，被告謝采廷口頭同意林清泉所提賣方不付服務費之要求，惟乃詢問林清泉可否折衷降為29.5萬，經林清泉同意後於同日簽立專任委託銷售契約書。被告謝采廷與林清泉簽立專任委託銷售契約書後，知悉賣方之底價為每坪29.5萬元，然向陳月英稱賣方堅持每坪30萬元才肯出售，陳月英因而同意以每坪30萬元購買，並修改買方出價委託書之金額，被告謝采廷並向林清泉回覆已達到委託之金額等情，業經證人陳月英於本院審理時具結證稱：謝采廷主動告知伊有一塊土地適合伊，伊去看過後，請她以每坪29萬元去跟屋主洽談，並且伊於101年
9月10日有簽署願以每坪29萬元購買之買方出價委託書給謝采廷，並於委託書上記載買方服務費為契約成交價之1%，過沒多久謝采廷在下午打電話給伊，說「陳姐，我要過去妳那邊，我好不容易跟賣方談好了，對方堅持30萬才肯賣，我談到午餐都沒有吃」，伊在電話中想說對方29萬不肯賣也沒有辦法，只好同意以30萬元買，伊同意了謝采廷才到伊工廠，要伊更改買方出價委託書上之金額等語（見本院卷第82頁反面至83頁、第163頁反面至166頁）；證人廖明切於本院審理時具結證稱：約2年前，林清泉說臺南事業做不好，要賣土地，因林清泉都住臺南，比較不好聯絡，林清泉委託伊代為注意及聯絡是否有人欲購買，且有說若有談成交易，會讓伊賺仲介費，伊就住在本案房地之隔壁，之前曾有人來看這塊土地，伊是開價每坪30萬元，但沒有談成。本案房地原本並無委託仲介銷售，是謝采廷大約在101年8、9月間來伊住處，問伊本案房地是誰的，伊當時說是伊姪子林永森所有，開價每坪30萬，並且有告知謝采廷若有成交，買賣仲介費要平分，賣方的仲介費要給伊，伊與謝采廷談完，伊聯繫林清泉、謝采廷於101年9月11日至伊住處談，當時有伊、林清泉、謝采廷在場，林永森不在場，林清泉表示要賣每坪30萬元，謝采廷請林清泉折衷，問可否降為29.5萬，林清泉考慮後答應，當日與謝采廷簽署專任委託銷售契約書。林清泉有跟謝采廷說賣方仲介費不給廣泰不動產，要給伊，買方仲介費由廣泰不動產收，謝采廷也有同意。後來林永森有給伊仲介費38萬元，是以現金1次支付等語（見本院卷第122頁反面至126頁反面）；證人林清泉於本院審理時具結證稱：
伊透過伊嬸嬸廖明切知道廣泰不動產，101年9月11日在廖明切家與謝采廷洽談，廖明切在場，林永森不在場，伊原本講每坪30萬元讓仲介賣，且一開始就有說賣方的仲介費不給廣泰不動產，要給廖明切，因伊沒住在臺中，本案房地都是廖明切在打理，廣泰不動產也是廖明切介紹的，謝采廷也有同意，謝采廷有問伊可否降價為29.5萬元，伊後來同意以每坪29.5萬元委託廣泰不動產銷售，並簽專任委託銷售契約書，簽完過沒多久，謝采廷就打電話說已經達到委託之金額了，伊就說那可以賣等語（見本院卷第87頁反面至90頁、第16
7頁反面至168頁）；證人林永森於本院審理時具結證稱：本案房地是伊繼承取得，林清泉沒有持分，因林清泉經商失敗，已將部分祖產變賣，故本案房地只由伊繼承。本案房地有貸款，貸款的錢是林清泉拿去使用，所以貸款利息是林清泉支付，林清泉說利息扛不下來，打算賣掉本案房地，伊有同意，並全權委託林清泉處理，一開始是林清泉與謝采廷接洽，伊到簽約日才到場，本案房地最早是貼條子要出售，也有拜託伊嬸嬸廖明切幫忙注意、銷售，林清泉有說有成交要把仲介費給嬸嬸，之後林清泉說有仲介牽線，賣方不接受每坪30萬元，但可以賣到29.5萬，且不向賣方收服務費等語（見本院卷第94至97頁反面）明確且互核相符。
三、被告2人雖均辯稱：就本案房地之委託銷售，被告謝采廷與林清泉口頭約定「實拿約」，亦即賣方要實拿每坪29.5萬元之價金，契約價格其餘超過之部分（在契約成交價4％以內），均為賣方所願意支付廣泰不動產之服務費，簽約當日林永森簽立服務費支付同意書亦可為證云云，然查：
㈠按不動產仲介業者，除依不動產委託銷售定型化契約所載，
按實際成交價之固定比率收取服務報酬外；亦可以約定按出賣人希望委託銷售之最低價格代為議價，再由最後實際成交價格扣除出賣人委託銷售價格後，將所賸餘之溢價部分，充做服務報酬，但向買賣雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金6％，此經臺中市不動產仲介經紀商業同業工會以102年5月9日中市房仲商（102）字第081號函覆在卷（見本院卷第72頁），可見不動產仲介業者需確實有與賣方協議「實拿約」，方得將前揭溢價部分充做服務報酬。
㈡證人林清泉於本院審理時具結證稱：「（問：洽商委託買賣
不動產時，謝采廷有無跟你提到仲介費的問題？）我們一開始講的時候，我就有明確的說我不付仲介費，我的仲介費要付給我嬸嬸。」、「（問：在簽「專任委託銷售契約書」前謝采廷就知道你不付她仲介費了嗎？）知道，都已經講好了。」、「（問：你同意用每坪29.5萬賣掉系爭不動產，謝采廷有沒有跟你說如果賣超過的，就當她的服務費？）沒有。」等語（見本院卷第92頁正反面）、證人廖明切於本院審理時具結證稱：「（問：當天在你家，林清泉在跟謝采廷談時，有無提到你們要以29萬5賣，若謝采廷有辦法賣更高的金額，多的就算謝采廷的？）沒有這樣說。」、「（問：謝采廷當天有無提到他們不向賣方拿服務費，若多賣的，就算是她的服務費？）沒有，我們講得很清楚，就是雙方各一半。」等語（見本院卷第127頁），均與被告2人所辯「實拿約」情節不符。
㈢觀以卷附專任委託銷售契約書，係以電腦打字記載買賣成交
時，賣方應給付實際成交價額4％之服務報酬等語，並非被告所辯「實拿約」之情形。而證人林清泉於本院亦證稱：在簽立專任委託銷售契約書前，就已談好賣方不付仲介費，伊沒有細看契約書內容，謝采廷也沒有逐項告知內容，伊只有確認銷售金額是以每坪29.5萬計、銷售日期是3天，就翻面簽名（見本院卷第92頁正反面），參以被告謝采廷亦稱賣方給付契約成交價4％之服務報酬條款並非立約雙方之真意（見本院卷第133頁），可見林清泉確實並未逐項細看定型化契約條款，否則當會對服務費4％部分表示異議。再參諸證人林清泉、廖明切所證，謝采廷與林清泉於101年9月11日洽談時，一開始即講明賣方要付仲介費給本案房地，故不付服務費給廣泰不動產，甚且謝采廷亦稱：第1次與廖明切接觸時，廖明切就說賣方的仲介費要付給她，但伊跟廖明切說那是不可能的事情（見本院卷第127頁反面），可見林清泉在與被告謝采廷洽談過程中，依林清泉所想，賣方是否需付服務費乃洽談之前提，被告謝采廷同意後，始有可能委託廣泰不動產銷售，而在被告謝采廷同意且林清泉決定銷售金額後，林清泉便直接在專任委託銷售契約書簽名，而未再細看各條項之內容，林清泉此等所為與常情並無不合。再者，依證人林清泉、林永森所述，渠等至簽約當日始知本件係以每坪30萬元簽訂買賣契約，簽約前均係認為以每坪29.5萬元成交（見本院卷第89頁、第95頁反面），核與被告謝采廷所述至簽約日始告知賣方本件契約成交價是每坪30萬元等語（見本院卷第130頁）相符，倘若本件確屬「實拿約」之情形，被告謝采廷何須遲至簽約當日始告知賣方本件契約成交價是每坪30萬元？其大可於簽約之前，即向賣方表明本件係以每坪30萬元成交，其中每坪29.5萬元為賣方實拿價金，其餘為賣方所願支付廣泰不動產之服務費。又被告謝采廷稱：伊從事房仲買賣已7、8年（見本院卷第128頁反面），其當知書面契約之重要，而「實拿約」之約定涉及其權益甚鉅，被告謝采廷豈有不在委託銷售契約書上註明，而與林清泉僅以口頭約定之理。況被告謝采廷亦稱： 伊拿 專任委託銷售契約書向鍾孟翰說本件是服務費外加（即實拿約），鍾孟翰問伊「怎麼沒有寫在委託書上？」，伊回答只有口頭約定，簽約當天再談，鍾孟翰說簽約當天再確認1次等語（見本院卷第
131頁），若被告謝采廷所述為真，渠等明知應將實拿約一節寫在委託書上之重要性，若其與林清泉確有口頭約定實拿約，何以於簽約當日不在專任委託銷售契約書補正該等事項，以保障自身權益？被告謝采廷所為，實與「實拿約」之常情不合。
㈣於101年9月13日簽約日，陳月英先到廣泰不動產並在簽約
室由被告謝采廷接待等候簽約，被告謝采廷委由被告鍾孟翰引導後到之林清泉、林永森至廣泰不動產辦公室，向林清泉、林永森稱本件契約所定價格雖為每坪30萬元，然實際買賣價格為29.5萬元，差價59萬元（5千元×118.27坪＝59萬1350元，尾數捨去）部分乃廣泰不動產所要收取之服務費，賣方收取價金後必須再從中提領59萬元交予廣泰不動產，林清泉、林永森因賣方依約不需付服務費，均將被告鍾孟翰所指59萬元服務費錯誤認知為買方之服務費，同意將之交予廣泰不動產，復因而均未就簽約價格加以質疑，並簽立服務費支付同意書等情，經證人即共同被告謝采廷於本院審理時具結證稱：簽約當天，買方先到，伊在簽約室招呼買方，後來賣方到了，鍾孟翰在辦公室與賣方林清泉、林永森談本件契約價格及服務費的事情。後來伊有拿服務費支付同意書給林永森簽名，當時鍾孟翰也在場等語（見本院卷第130至132頁）；證人林清泉於本院審理時具結證稱：伊簽立專任委託銷售契約書後過沒多久，謝采廷就打電話說已以每坪29.5萬元成交，伊也是這樣跟林永森說，一直到簽約當天，才知道買賣契約價格是每坪30萬元，鍾孟翰在辦公室跟伊與林清泉說其中每坪29.5萬元部分是賣方可得的買賣價金，其中59萬元部分是仲介之服務報酬，要伊與林清泉再回扣給仲介，伊認為反正已經賣到29.5萬元，也不疑有他，伊認為超過的部分即59萬元應是買方要付的仲介費，也不是賣方該得的，就同意簽服務費支付同意書等語（見本院卷第89至93頁）；證人林永森於本院審理時具結證稱：簽約當天，伊有簽服務費支付同意書，當時陳月英沒有在場，當天主要是鍾孟翰招待賣方，鍾孟翰說每坪30萬元成交，賣方實拿每坪29.5萬，超過部分是服務費，伊當時沒有質疑該59萬是什麼的服務費，因伊從林清泉那邊收到的訊息就是賣方不用付服務費，伊只是確認該拿的29.5萬元有拿到，而伊當時是賣祖產，狀況不是很好，也沒有想這麼多，所以就簽名等語（見本院卷第95頁反面至98頁反面），依證人林永森、林清泉所述，渠等於簽約當日，雖知悉契約所載價格為每坪30萬元，與先前得知之訊息每坪29.5萬元有所不同，然渠等所關心者，乃所收取之價金不得低於每坪29.5萬元之金額，又渠等因賣方依約不需付服務費，對於被告鍾孟翰所述該59萬元是服務費一語，理所當然認知該59萬元為買方所願支付廣泰不動產之服務費，並非渠等所應得，渠等本於此錯誤認知，不疑有他而同意自價金中撥出59萬元給予廣泰不動產，並無何與常情相悖或不可想像之處。
㈤被告鍾孟翰雖辯稱：於簽約當天，伊有告知賣方該59萬元是
賣方要付給廣泰不動產之仲介費，賣方同意才簽名（見本院卷第175頁反面），然與證人林清泉證稱：鍾孟翰有沒有很明確說是哪一方的服務費，伊記沒有那麼清楚，但伊感覺就是買方的服務費，因為伊本來就不用付服務費，如果鍾孟翰有明確說是賣方的服務費，伊就不會同意給59萬等語（見本院卷第92頁反面至93頁）、證人林永森證稱：鍾孟翰說59萬元是服務費，伊的觀念是賣方不用付服務費，伊也沒有問是哪一方的服務費，伊只確認伊該拿的每坪29.5萬元價金沒有少拿，就同意簽名（見本院卷第96、98頁）不符，況依證人林清泉、廖明切、林永森所證，本件賣方依約無庸支付任何服務費給廣泰不動產，若被告鍾孟翰有據實明確告知林永森、林清泉該59萬元為賣方應付之仲介費，林永森自無可能在上方簽名，足認被告鍾孟翰所辯有明確告知59萬元為賣方應支付之服務費一節，並非屬實，不足採信。辯護人雖以：既是買方要支付之服務費，何以服務費支付同意書上係記載「本人林永森」願支付，顯見賣方林永森明知且同意該筆59萬元是賣方所願支付廣泰不動產之服務報酬等語辯護，然該筆59萬元既係自林永森所領取之買賣價金中，由「林永森」提出其中59萬元交付廣泰不動產，依林永森之立場，其係將買方服務費從價金中回扣給廣泰不動產，其在相信被告鍾孟翰所言該59萬係屬服務報酬之情形下，被告謝采廷、鍾孟翰要求其以自己（即林永森）名義簽署服務費支付同意書，林永森當會不疑有他，自不能以服務費支付同意書記載「本人林永森願支付59萬元給廣泰不動產」一語，反推賣方有何支付賣方服務費之義務或本件確實有「實拿約」之存在。是以，服務費支付同意書尚不足以證明林清泉有與被告謝采廷約定「實拿約」之情形。
㈥卷附101年10月6日錄音光碟及譯文（見他卷第23至26頁）
，乃林清泉、謝采廷、陳月英在廣泰不動產洽談時之對話錄音，渠等對話中雖有提及「林清泉：我們在聊天的時候，一開始我有跟妳說，我們佣金的付法就是由買方付給妳，因為我們這邊還有我們的仲介，我們是由我嬸嬸全權處理這些事情，所以說我們這邊的佣金必須付給嬸嬸，妳也是跟我說同意，對不對。」、「謝采廷：對啊，因為我那時候我還有在電話中跟妳談到就是說，現在來講的話，我也要拉我自己的佣金，妳跟我說ok。」，然被告謝采廷所稱其要去拉自己的佣金，林清泉說ok等語，乃被告謝采廷所陳述，並非林清泉陳述或林清泉有於對話中認同此言，且林清泉自始至終均證稱並無同意讓被告謝采廷或廣泰不動產收取賣超過每坪29.5萬元之款項，是前揭錄音內容，尚不足為何有利被告2人之認定，附此敘明。
㈦綜上所述，被告2人所辯就本案房地之委託銷售，被告謝采
廷有與林清泉約定「實拿約」云云，與證人林清泉、廖明切所證賣方依約不用給付服務費給廣泰不動產之情節不符，且服務費支付同意書乃林清泉、林永森等人於買賣簽約日，聽從被告鍾孟翰所言，錯誤認知該59萬元屬買方支付之服務報酬，應歸由廣泰不動產收取，林永森方簽立服務費支付同意書（同意將該59萬元領出交予廣泰不動產），並非因有「實拿約」之協議而簽署，是被告2人此部分所辯，與事實不符，自非可採。
四、林清泉、林永森因被告鍾孟翰佯稱該59萬元差價為服務報酬而未加質疑買賣契約價格，嗣至簽約室與陳月英簽訂買賣契約前，謝采廷、鍾孟翰復向陳月英佯稱：買賣價金為每坪30萬元，總價金為3548萬元（30萬元×118.27坪＝3548萬1000元，尾數捨去），陳月英則因誤信該價金確為林清泉、林永森之底價，且其支付者盡屬買賣價金，不知謝采廷、鍾孟翰私自加價每坪5千元（即59萬元）充作服務報酬，致陳月英陷於錯誤而簽立買賣契約（價金以每坪30萬元計），並依約給付林永森價金（包含該受騙之差價59萬元）等情，經證人陳月英於本院審理時具結證稱：伊原本要謝采廷以每坪29萬元去跟賣方談，過沒多久謝采廷說賣方堅持最低要每坪30萬才肯賣，並要伊更改買方出價委託書，謝采廷說賣方要看到那份買方出價委託書，所以後來金額更改為30萬元，簽約當天也是以每坪30萬元、總價金3548萬元簽訂契約書，是買賣契約第2次付款後，伊才知道買賣價金其中59萬元部分是要付給仲介等語（見本院卷第83至85頁、第165至166頁反面）。再按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例、98年度臺上字第7562號判決要旨可資參照）。本件並無存在實拿約之情形，業如上述，衡情如被告謝采廷無事先告知被告鍾孟翰此事，被告鍾孟翰即有可能在與賣方談論確認中，說出實拿約之情形，甚或要求賣方在專任委託銷售契約書補正記載實拿約之事項，導致賣方就此產生質疑，無法順利進行買賣交易，被告謝采廷並非至愚之人，自不會對被告鍾孟翰加以隱瞞，而致影響犯罪結果之實現。是以，被告鍾孟翰對於本件並無實拿約之情形，應為知情，方會以模糊不明確之說詞，向林清泉、林永森謊稱差價59萬元乃廣泰不動產應收取之服務費。其既知悉本件並無存在實拿約之情形，且仲介不得私自加價充作服務報酬，仍向林清泉、林永森佯稱該59萬元是廣泰不動產所應收取之服務費，使林清泉、林永森均未質疑買賣契約價格，因林清泉、林永森未加質疑，陳月英始終誤信底價為每坪30萬元而簽訂買賣契約，被告鍾孟翰所為分擔被告謝采廷詐欺取財犯行之部分行為，實具有詐欺取財之犯意聯絡無疑。
五、被告謝采廷雖辯稱：伊與陳月英接洽成交金額時，亦有向陳月英表明本件以每坪30萬元成交，已有犧牲伊自己原本應得的佣金，陳月英知悉所給付之價金，包含賣方之服務費，並無受詐騙之情形云云，然其先辯稱：「本來加上我們4％的服務費是要30.6萬，陳月英是要以30萬成交，我有跟陳月英說『如果是4％是30.6萬，但我折佣給妳，來促成這筆成交』，我以我的服務費折佣給她，所以陳月英她知道買的30萬是有包含賣方的仲介費，我們在電話中就有這樣說了。」等語（見本院卷第132頁），後改稱：「我在前往陳月英的工廠跟她談變更價金的事情時，有跟她提，但沒有很明確，我跟她說『賣方希望最少每坪要30.6萬』，這是有加上我們的4%佣金，但是我沒有告訴陳月英這個30.6萬是有包括賣方要付給我們的佣金。」等語（見本院卷第165頁反面），前後所述不一，已難認屬實；且亦與證人陳月英於本院審理時具結證稱：「她打電話說『我好不容易才說服賣方，他30萬要成交，妳要請我吃飯』，並沒有提到折佣的事。如果有折佣的話，我就會要求她價金再低一點。」、「(問：她有沒有跟你說賣方希望拿到的價金加上賣方願意支付給謝采廷的佣金，算起來應該要每坪30.6萬才能達到這個金額？)沒有。
她就只有提到好不容易才30萬談成，這樣而已。」、「(問：她有沒有跟你說她已經犧牲她本來可以跟賣方拿的佣金？)她沒有提到犧牲她本來可以跟賣方拿的佣金。」等語（見本院卷第165頁反面）不符，難認陳月英知悉折佣一事（即所給付之買賣價金包含賣方應支付之服務費，因價金減少造成仲介所得收取之佣金變少），被告謝采廷此部分所辯，亦不足採。
六、被告謝采廷明知賣方無庸支付服務費，且賣方之底價為每坪
29.5萬元，竟向陳月英謊稱賣方之底價為30萬元，致陳月英陷於錯誤，誤信並同意以每坪30萬元成交並修改出價委託書之金額為每坪30萬元，復又同時向林清泉謊稱：本件以每坪
29.5萬元成交。嗣於簽約當日，由被告鍾孟翰向林清泉、林永森佯稱本件實際買賣價格為29.5萬元，契約所定價格雖為每坪30萬元，差價59萬元部分乃廣泰不動產所要收取之服務費，賣方必須自價金中支付59萬元予廣泰不動產，使林清泉、林永森未加質疑契約買賣價格，而致陳月英始終誤信每坪30萬元為賣方底價，所支付者均為買賣價金而同意簽約並依約給付，企圖將該59萬元溢價部分充作服務報酬，被告2人主觀上自有為廣泰不動產不法所有之意圖。再廣泰不動產已於101年10月29日取得賣方林永森所匯入之59萬元，業如上述，而該59萬元乃賣方自陳月英給付之買賣價金中支付，此亦經證人林清泉證述明確（見本院卷第91頁）。是該59萬元為陳月英陷於錯誤因而所給付之財物，被告2人共同施用詐術所為，已使廣泰不動產取得財物59萬元之結果，應屬詐欺取財既遂。
七、綜上所述，被告2人所辯本件有與賣方約定實拿約，59萬元為廣泰不動產依約應得之報酬云云，與事實不符，不足採信。從而，本件事證明確，被告2人共同詐欺取財犯行，應堪認定。
叁、論罪科刑核被告2人所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
被告2人就本件詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告謝采廷、鍾孟翰身為廣泰不動產之營業員、店長，因廣泰不動產於本案房地之仲介僅能收取買方所支付之成交價1％報酬，竟為廣泰不動產不法所有，為獲取較高費用，向告訴人陳月英佯稱賣方底價為每坪30萬元，而將私自加價之每坪5千元部分充作服務報酬，復向賣方訛稱該每坪5千元之差價乃廣泰不動產應得之服務報酬，使賣方未就契約買賣價格加以質疑，事後廣泰不動產並已取得該財物59萬元之結果，所為造成買方之財產上損害，且敗壞不動產經紀業之經營風氣，殊不可取，且被告2人否認犯行，犯後未見悔過之決心，犯後態度難謂良好，惟念被告2人均無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，並斟酌渠等犯罪之手段、參與之情節、詐欺之金額及渠等生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國102年11月5日
刑事第二十庭審判長法官鄭舜元
法官楊欣怡法官顏銀秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾惠雅中華民國102年11月5日附錄論罪科刑法條刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。