裁判字號：臺灣新北地方法院89年勞訴字第13號民事判決
裁判日期：民國90年03月27日
裁判案由：給付薪資等
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度勞訴字第一三號
原告乙○○訴訟代理人 林東乾 律師複代理人 謝易達 律師被告 全振 營造股份有限公司設臺北縣中和市○○路五０一之四號法定代理人甲○○訴訟代理人 黃璿瑛 律師右當事人間請求給付薪資等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾柒萬貳仟肆佰捌拾伍元及自民國八十九年三月十四日起至清償日止按年息佰分之伍計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾伍萬柒仟肆佰玖拾伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆拾柒萬貳仟肆佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告自民國七十六年十月十九日起受僱於被告之公司，且為適用勞動基準法之勞工，此有勞工保險卡為憑，八十八年十二月三十一日被告公司竟無故於未預告之情況下，將原告解僱，並拒發八十八年十二月份薪資、預告期間工資及資遣費，合先敘明。
（二）按雇主應經預告終止勞動契約，而未依法定期間預告者，應給付預告期間之工資，而繼續工作三年以上者，應於三十日前預告之，勞動基準法第十六條第三項及同條第一項第三款定有明文。又：「雇主依勞動基準法第十六條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費．．．」，復為同法第十七條所明定。被告公司既未經預告，無故終止其與原告間之勞動契約，自應依法給付原告預告期間之工資及資遣費。
（三）原告受被告公司解僱前六個月內之平均工資為每月新臺幣（下同）三萬三千三百九十一點二元，則被告應給付原告之明細、金額計算如左：
ａ、平均工資：(38400+38400+38400+38400+12800+38400)/(31+31+30+31+30+31)=1,113.04(元/日)
ｂ、預告工資:1,113.04X30=33,391.2(元)
ｃ、資遣費:33,391.2X12=400,694.4(元)
ｄ、88年12月工資：38,400合計被告應給付原告：33,391.2+400,694.4+38400=472,485(元)
（四）對於被告抗辯所為之陳述：按被告固不否認其將原告解僱，惟辯稱係依勞動基準法第十二條第四款及第六款之規定將原告解僱，故依同法第十八條之規定，得拒絕給付預告金及資遣費云云，惟被告所辯，顯不足採，蓋：
１、被告稱原告於八十八年十二月十三日、二十八日、二十九日、三十日曠工，同
年月十日、十六日、十七日、二十日、二十三日、二十七日遲到早退只上班一、二小時或半天班，且原告有怠工違反工作規則，情節重大。並舉其公司總經理之行事曆記載為證。惟被告所指與事實不符，原告予以否認。而其公司總經理行事曆之記載，乃係被告代表人憑一己之意所為之記述，其真偽可疑，不可採為認定事實之證据，實無庸贅言。
２、原告自七十六年十月十九日起即受僱於被告公司，依勞動基準法第三十八條之
規定，八十八年，原告應有十五日之特別休假，依常理判斷，原告如有處理私事之必要，即可依請事假或請特別休假之方式為之，斷不可能曠工而給予被告公司依勞動基準法第十二條解僱而喪失預告金及資遣費之理。是被告公司之辯詞，顯不足採。
３、又被告公司於將原告解僱時，並未提及係以原告違反勞動基準法第十二條第四
款及第六款為由，乃竟於原告請求其給付薪資、預告工資及資遣費之後，始以持前揭辯詞以對，益證被告公司之抗辯，厥為臨訟杜撰之詞，顯無理由。
４、被告抗辯原告無理由連續曠工達一日，且曠工日數亦合計達六日以上，被告公司自得依勞動基準法第十二條及第十八條規定，未經預告予以解僱，原告亦不得請求預告期間工資及資遣費云云，並舉被告公司總經理之行事曆影本、被告公司六、七月份支出證明單影本及其公司總經理 董育德 及股東 黃瑞益 之證詞為證，惟被告之抗辯顯不足採，蓋：
①董育德為被告公司之最大股東，且為董事及實際負責人，而黃瑞益亦自承為被告公
司之股東，本件被告公司之勝敗與渠等之利益休戚相關，自難期渠等之證詞公允，是渠等對原告不利之供述，顯不足採。
②董育德稱被告公司並無出勤紀錄表，惟其對員工之出勤情形均有紀載於行事曆，
此顯有悖於常情，蓋被告公司如認為有考核員工出勤之必要，應以公開之出勤紀錄制度以昭公信，焉有由負責人私自紀錄，令員工無從核對之理？是其行事曆之記載，顯係臨訟杜撰。又證人黃瑞益為被告公司之股東，且現尚任職於被告公司，其與被告公司之利害休戚與共，其證詞難期公正，自無可採信。
③被告稱：原告自八十八年初常無故遲到早退，到五月即有未請假不上班情形，到
六月時即有六月四日、十一日、十八日、二十四日及二十八日五天未上班，而七月時僅七月一日、三日、五日、八日及九日上班，並舉其公司之支出證明單及總經理紀錄為證，惟其主張均非事實，蓋：被告公司之支出證明單，乃係原告因公外出搭乘計程車等交通工具向被告公司請款之申請書，此由該等證明書之記載觀之自明。原告並非外務員，不可能每天都因公外出，自不得以該證明單作為推論原告出勤情形之依据。總經理之行事曆有關原告出勤情形之紀錄，竟與該等證明單相符，益證其行事曆之記載係虛偽不實。被告稱原告六月四日、十一日、十八日、二十四日及二十八日五天未上班，而七月時僅七月一日、三日、五日、八日及九日上班，均非事實，前已敘明。八十八年六月十八日為端午節，係國定假日，根本不必上班，被告公司總經理之行事曆竟記載原告未上班，八十八年七月十五日，被告公司尚且由其總經理開具華僑銀行城東分行之本票，支票及臺北國際銀行之支票，於公司內交付原告以清償其公司對原告之借款，被告公司總經理並於請款單親自載明「期票兌現才算結清」等語，惟該行事曆竟又記載原告未上班，其虛偽造假，莫此為甚。原告因父喪，確曾於八十八年七月二十一日至七月三十一日請假未上班，扣除法定之喪假八天及七月二十四日、二十五日週休二日，原告至多僅休假一天，被告辯稱原告六、七月休假已達十七天，已無特休假云云，顯不足採。事實上，原告於被告公司任職期間，被告公司均違法未給予原告特休假，原告如因故未出勤，均有請假，而請假一定會扣薪，被告公司從未以特休假抵充，八十八年六、七月被告公司並未扣除原告未到勤之薪資，顯見被告公司謂原告於八十八年六、七月經常無故不上班云云，係卸責之詞。
④被告以原告之父於八十八年六、七月即生重病，推論原告必定有申請特休假照顧
其父，並主張原告以父病需照顧為由不至公司上班，尤其七月更是僅至公司上數天班云云，惟被告之主張並無實据，僅係信口開河，姑且不論原告之父是否於八十八年六、七月即生重病，縱令屬實，亦有專門之醫院護理人員照顧，如何推論原告一定有請特休假照顧其父？
⑤被告公司總經理行事曆之記載，原告前已明確指出其虛偽之處，乃被告竟又辯稱
：「八十八年六月十八日端午節國定假日，而無須上班，原告確實也未上班，則被告總經理記載其未上班，與事實並無不符。」、「……八十八年七月十五日取得被告公司總經理所開具之本票、支票後……隨即離開公司不上班……」云云，惟一般經驗法則，如果被告公司總經理係以其行事曆記載員工之出缺席情形，則八十八年六月十八日既係國定假日，其總經理亦未上班，如何當日即記載原告未上班？更有甚者，既係國定假日，又何須記載原告缺勤？又八十八年七月十五日原告既有到公司，為何未記明何時離開公司？凡此種種，足證被告公司所提總經理行事曆之記載，顯係臨訟所偽造，委不足採。
⑥被告以原告有無填具支出證明單，證明原告之出勤狀況，原告已於八十九年十二
月五日具狀駁斥，不另贅述。縱令被告所提之證據可採。亦應提出原告有上班即有填具支出證明單之完整證据以實其說，斷不能以隨意所提出之幾份支出證明單，即認定被告所言為真。
⑦原告於被告公司任職十二年餘，為被告公司年資最久之職員，焉有不知公司之請
假規則，而於年度終了，且尚有十餘天特休假未休之情況下，讓被告有因曠職三天予以解僱之理由？
⑧被告於七十九年五月十四日向原告借款一百萬元，原告電匯至臺灣銀行永和分行
000000000000被告全振營造股份有限公司之帳戶。被告又於八十三年五月十三日向原告再借款一百萬元，原告亦將款項存入被告臺灣銀行永和分行000000000000號之帳戶。被告所開之二百萬支票已於八十七年年十二月十四日到期，因被告無力償還，一再展延，故於八十八年七月十五日將二百萬支票分攤為三張攤還，五十萬元為八十八年七月十五日，另五十萬為八十八年年八月十五日，另一百萬元為八十九年元月十日，嗣被告又於八十八年年十二月十日要求原告同意其將八十九年年元月十日之本票分為十張，面額各為十萬元之支票，將一百萬元之本票換回，原告不答應，被告乃挾怨報復，將原告予以非法解僱，並拒發八十八年年十二月之薪資及預告工資，資遣費等，此亦經原告之姊 楊美惠 於鈞院 庭訊時證實，是被告辯稱原告違反工作規則，無正當理由連續曠工三日云云，均係臨訟杜撰之詞。
５、原告係因被告公司非法解僱，拒絕原告提供勞務，始未至被告公司上班，此有被告所發之存證信函為證。嗣原告慮及勞資關係已無和諧之可能，乃於訴訟中以被告違反勞動契約、勞工法令不依勞動契約給付工作報酬為由，依勞動基準法第十四條第一項第五、六款（筆錄漏載第六款，於此補充主張），終止於被告公司之勞動契約。斷非自行終止契約，拒絕提供勞務，乃被告竟倒因為果，認係原告自動終止勞動契約，依法不付預告期間工資及資遣費，其主張，顯無理由。
６、又依勞動基準法第十一條、第十六條、第十七條之規定，雇主於法定之情形下預告終止與勞工之勞動契約，即應依法給付預告期間之工資及資遣費，依舉輕以明重之法理，雇主先非法解僱勞工，經勞工表示以雇主違反勞動契約、勞工法令及不依勞動契約給付工作報酬為由終止勞動契約，雇主更應負給付預告期間工資及資遣費，其理甚明，無待贅言！
三、證據：聲請訊問證人即原告之姐楊美惠，並提出左列文件為證：原證一：勞工保險卡一件。
原證二：支出證明單六件。
原證三：臺北長春路郵局第八十五號存證信函一件。
原證四：被告公司董、監事名單一件。
原證五：本票、支票共九紙及請款單三件。
原證六：死亡證明書一件。
原證七：支出證明單一件。
原證八：華僑商業銀行匯款委託書一件。
原證九：臺灣銀行存入憑條一件。
原證十：被告公司所開立清償原告之支票及被告公司總經理取回該支票之簽名一件。
原證十一：被告公司所發之存證信函一件。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）被告同意給付原告二萬八千八百十元。
（二）原告其餘之訴駁回。
（三）如受不利之判決願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十八年十二月工作期間，無正當理由共曠職七天，被告公司並無給付原告工資義務，而原告離職當時薪資為三萬八千四百元，平均日薪為一千二百八十元（38,400÷31＝1238），原告共曠職七日（詳後述），即應扣除薪資共八千六百六十六元（1238×7＝8666）。且應扣除勞保費自負額三一二元及健保費六一二元，故被告公司十二月份薪資僅應給付原告二萬八千八百一十元整。由於原告八十八年十二月份上班時間怠工，不但拒絕總經理交付工作，且無正當理由連續曠工達三日，且曠工日數亦合計達六日以上，而原告於鈞院亦表示願意終止契約，依勞動基準法第十八條第一項規定，即不得向被告公司加發預告期間工資及資遣費。由於原告公司僅須給付十二月份工資二萬八千八百一十元，故被告訴之聲明第一項為被告同意給付原告二萬八千八百一十元，原告其餘請求予以駁回，合先敘明。
（二）原告工作違反被告公司工作規則，且無正當理由繼續曠工三日，依勞動基準法第十二條及第十八條規定，被告公司自得不經預告解僱，且得拒絕給付資遣費：按原告為被告公司之職員，負責公司全部重要會計職務，於八十八年十二月即常藉故不上班，並未經主管允許下，未到或遲到早退且未請假，十二月曠工全天日期分別十三號、二十八號、二十九號、三十號，遲到早退只上班一、二小時或半天班之日期分別為十號、十六號、十七號、二十號、二十三號、二十七號，除被告公司總經理之紀錄可稽外，依據勞動基準法第十二條第六款之規定：無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告而終止契約。又第十八條規定：雇主依第十二條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。本件原告於十二月無正當理由曠工一日（即十三號），又曠工四日（即二十八號、二十九號、三十號、三十一日）外，且亦達到一個月內曠工六日（除前開曠工四天全日外，再加上曠工六個半日共八天），原告之行為顯然已影響到公司員工管理及紀律之維持，依前開勞動基準法規定，被告公司自得不經預告解僱原告，原告不得向被告公司請求加發預告期間工資及資遣費。
（三）被告公司總經理所記載之行事曆，已詳載原告出勤紀錄，其所記載與事實並無不符。
１、按依據證人黃瑞益先生於鈞院訊問其對「原告十二月份出勤的事是否知道？」其證稱「最後四天，十二月二十八到三十一日都沒有來，因為我剛好要換健保卡，我去找她她都不在，後來我到隔年一月才找其他的小姐換，十二月份還有哪些天沒有來我不知道，而且平常上班他經常遲到，很少九點以前來上班，常常十一、二點才來，大約有一年都是這樣，她特休假的部分我不知道，但她七月沒上幾天班。」（八十九年十一月二日庭訊筆錄）。由前開證人證詞可知，原告於十二月確實未經請假無故曠職三天，且於七月僅上班數天，由於六、七月原告父親即生重病，原告當時仍有特休假期，焉有不照顧自己病危父親之道理。故原告以父病需照顧為由不來公司上班，尤其七月更是僅至公司上數天班而已。因此原告表示其僅於八十八年七月二十一日至七月三十一日父親過逝方請假未上班，不但不合乎人情經驗法則，且與實情不合。而被告公司因體諒原告需照顧其父親，且原告尚有特休假期，故不予扣薪。詎原告竟因被告公司體諒員工未予扣薪，即故意隱瞞其於六、七月間休假達十七天長假之事實（見原告答辯狀（二）第一項），而證人黃瑞益先生為公司員工，與原告工作桌椅位置相接近，對原告出席狀況知之甚詳，其證詞自為可信。而原告僅憑證人黃瑞益先生為公司小股東（股份為百分之三），即擅斷證人證詞不可採，其主張不但與證人證詞不合，且與常情推斷不符，其主張自不能作為論斷之基礎。
２、次按，被告公司總經理所記載行事曆與原告出勤情況相符，縱因八十八年六月十八日為端午節國定假日，而無須上班，原告確實也未上班，則被告公司總經理記載其未上班，與事實並無不符。再者，原告所稱其於八十八年七月十五日取得被告公司總經理開具華僑銀行城東分行之本票、支票及臺北國際銀行之支票，於公司內交付原告以清償其公司對原告之借款，被告公司總經理並於請款單親自載明「期票兌現才算結清」等語（見原告民事準備書（二）狀第二項第三款）。惟查前開本票、支票受款人為原告本人，而工程估驗請款單記載「還以前借款」「利息」。足證該支票、本票是被告公司因私人借貸關係償還原告之借款，而原告於七月十五日當天向被告公司總經理強索償還，而原告取得支票、本票後隨即回家不上班。公司多位員工可作證。由於原告至公司是因私人借貸向被告公司要求償還，其所為純係私人事務，而其取得票款後又隨即離開公司不上班，故原告雖短暫至公司，在公司期間並未處理任何公務，自不能視為有正常上班之情形。故被告公司總經理於行事曆記載其未至公司上班並無不實。詎原告僅憑被告公司總經理於七月十五日親自交付交付票據，進而否認被告公司總經理行事曆之記載，而蓄意隱瞞其至公司之目的，且自行提早回家之事實，其主張自無理由。
３、末按，原告在被告公司擔任會計人員，總管公司所有零用金錢之支出與進帳，而公司每天必有支出項目，且公司其他員工也因處理公務，必會向原告請款，故公司每天應有支出證明單，而由於原告沒有上班，無法向其請款或要求付費，當日自無支出證明單，故公司之支出證明單適足證明原告確實並無上班事實。詎原告僅憑其並非為外務人員，不可能每天因公外出，而否認支出證明單之記載，其隱瞞之掌理公司會計每天須有支出憑證之事實，其主張與公司正常會計作業體制不符，應予駁回。
（四）原告工作態度散慢怠工，顯已違反勞動基準法第十二條第四項違反勞動契約或工作規則，情節重大。按原告雖偶至公司，並非上班而是藉故不斷與公司總經理爭吵，公司總經理要求其就公司帳目查看以製作傳票或至銀行辦理轉帳等會計業務，被告皆拒絕不理，原告有怠工行為至為酌然。被告公司只好委託其他職員製作，原告之行為顯又已違反公司工作規則，且情節重大，依據勞動基準法第十二條第四項違反勞動契約或工作規則，情節重大，雇主無須預告解僱。
而又依據十八條規定勞工不得請求加發預告金及資遣費。故原告起訴主張被告公司無故加以解僱，與事實不符，不足採信。
（五）原告於八十九年一月即未至公司上班，亦無故曠職三天，且又自動向被告公司終止契約，依勞動基準法第十八條第一項規定亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。按原告於八十九年一月始即未上班，縱然如原告所述，其並無任意曠職之情形，則八十九年一月時，原告並未與被告公司終止僱傭契約，則原告亦應準時至公司上班。惟查原告自行於八十九年一月始即未至公司上班，且未向公司請假，則其亦已達無故繼續曠職三天，依勞動基準法第十八條第一項前段規定，原告自不得請求預告工資及資遣費。更何況，依據原告訴訟代理人於鈞院又表示「我們主張被告所提不符合終止契約，他們終止不合法，但現在我們也不要上班了，我們同意他們終止契約，請求資遣費及預告工資」等語（見八十九年八月三日鈞院庭訊筆錄），又表示「我們當庭以口頭終止僱傭契約關係，被告是違反勞動契約，我們依勞基法第十四條第五款當庭終止僱傭契約，在原證三的存證信函我們就有這個意思」（見八十九年十一月二日鈞院庭訊筆錄），由前開原告訴訟代理人之證詞可知原告也已自行表示終止與被告公司之僱佣契約，而依勞動基準法第十八條第一項規定不定期契約，勞工終止契約時，勞工亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。故原告於八十九年一月一日即未至公司上班，已達曠職三日以上。且又自行與被告公司終止契約，參照勞動基準法第十八條第一項規定，均不得請求加發預告期間工資及資遣費。
（六）原告乃是因連續曠職及怠工而遭被告解僱，並非因與原告公司金錢借貸關係致遭解僱。依據原告證人楊美惠於鈞院作證表示「八十八年十二月二十八日我知道我妹妹有去上班，從八十八年十二月十日開始到當天，我都下午去接我妹妹下班，有時她會請假，我妹妹借給被告二百萬元（其中一佰萬元是我的），其中五十萬被告於八十八年七月十五日清償，另五十萬於八月十五日清償，最後一筆是八十八年十二月十日被告給一百萬元的支票，但被告要求延緩清償，但原告不同意，後來該壹佰萬元有兌現，所以被告就挾怨報復，要求原告離職」等語（見九十年二月八日鈞院庭訊筆錄）。惟查被告公司七月即簽發二百萬元支票如數交付與原告，而該支票事後也皆如數兌現，如果被告公司意圖拖欠原告借款，則在七月簽發票據之時，即可將原告解僱，無須等到十二月始解僱原告。更何況，被告公司事後亦皆如數付款，並無不兌現等情事，被告公司並無須要求原告延緩清償。是以，證人所言與事實不符，顯然不足採信。再者，依前開證人之證詞，亦表明原告有時會請假，益徵原告確實十二月常未至公司上班，則被告公司自得依勞動基準法曠職之規定將其解僱，原告並不得請求預告期間工資及資遣費。原告於六、七月間，扣除其合法喪假八天，原告共特別休假達十七天，而原告服務公司達十二年，依勞動基準法規定特休假應為十五天，原告顯然六、七月間已休完所有特休假。而被告公司於原告上班期間皆曾給予特休假，否則原告怎麼可能取得被告公司給付之旅遊津貼？故原告主張其在被告公司任職期間，被告公司均違法未給予原告特休假，在在與事實不符。由於原告無正當理由十二月連續曠工達三日，且曠工日數亦合計達六日以上，而原告於鈞院亦表示願意終止契約，依勞動基準法第十八條第一項後段規定，即不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。縱然被告公司終止勞工契約不合法，原告亦應於繼續上班，惟原告自行於八十九年一月始即未請假上班，亦達於無正當理由曠職三天以上，亦得依十八條第一項前段規定，不經預告予以解僱，原告亦不得請求預告期間工資及資遣費。由於原告八十八年十二月曠工達七日，被告薪資自應扣除曠職期間工資及自行負擔勞保費、健保費。為此懇請鈞院賜被告如答辯之聲明。
三、證據：聲請訊問證人即被告公司之股東兼總經理董育德、股東黃瑞益，並提出左列文件為證：
被證一、被告公司總經理之行事曆一件。
被證二、內政部「勞工請假規則」摘要一件。
被證三：被告公司六月份支出證明單一件。
被證四：被告公司七月份支出證明單一件。
被證五：被告公司員工出勤與加班作業規定。
理由
一、按訴狀繕本送達後，原告得擴張或減縮應受判決事項之聲明，無庸得被告之同意，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告原起訴聲明被告應給付其五十三萬七千六百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語；嗣於八十九年十二月五日具狀請求被告應給付其四十七萬二千四百八十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語，核其嗣後所為之聲明，僅係減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，自無庸經被告之同意，合先敘明。
二、原告主張原告自七十六年十月十九日起受僱於被告之公司，且為適用勞動基準法之勞工，八十八年十二月三十一日被告公司竟無故於未預告之情況下，將原告解僱，並拒發八十八年十二月份薪資、預告期間工資及資遣費，原告受被告公司解僱前六個月內之平均工資為每月三萬三千三百九十一點二元，則被告共應給付原告如訴之聲明所示之金額，計算明細如左：
ａ、平均工資：(38400+38400+38400+38400+12800+38400)/(31+31+30+31+30+31)=1,113.04(元/日)
ｂ、預告工資:1,113.04X30=33,391.2(元)
ｃ、資遣費:33,391.2X12=400,694.4(元)
ｄ、88年12月工資：38,400合計被告應給付原告：33,391.2+400,694.4+38400=472,485(元)。
三、被告則以：原告於八十八年十二月份工作期間，無正當理由共曠職七天，被告公司並無給付原告工資義務，而原告離職當時薪資為三萬八千四百元，平均日薪為一千二百八十元（38,400÷31＝1238），原告共曠職七日（詳後述），即應扣除薪資共八千六百六十六元（1238×7＝8666）。且應扣除勞保費自負額三一二元及健保費六百十二元，故被告公司十二月份薪資僅應給付原告二萬八千八百一十元整。由於原告八十八年十二月份上班時間怠工，不但拒絕總經理交付工作，且無正當理由連續曠工達三日，且曠工日數亦合計達六日以上，而原告於鈞院亦表示願意終止契約，依勞動基準法第十八條第一項規定，即不得向被告公司加發預告期間工資及資遣費。蓋原告工作違反被告公司工作規則，且無正當理由繼續曠工三日，依勞動基準法第十二條及第十八條規定，被告公司自得不經預告解僱，且得拒絕給付資遣費：按原告為被告公司之職員，負責公司全部重要會計職務，於八十八年十二月即常藉故不上班，並未經主管允許下，未到或遲到早退且未請假，十二月曠工全天日期分別十三號、二十八號、二十九號、三十號，遲到早退只上班一、二小時或半天班之日期分別為十號、十六號、十七號、二十號、二十三號、二十七號，除被告公司總經理之紀錄可稽外，依據勞動基準法第十二條第六款之規定：無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告而終止契約。又第十八條規定：雇主依第十二條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。原告於八十八年十二月無正當理由曠工一日（即十三號），又曠工四日（即二十八號、二十九號、三十號、三十一日）外，且亦達到一個月內曠工六日（除前開曠工四天全日外，再加上曠工六個半日共八天），原告之行為顯然已影響到公司員工管理及紀律之維持，依前開勞動基準法規定，被告公司自得不經預告解僱原告，原告不得向被告公司請求加發預告期間工資及資遣費。況原告於八十九年一月即未至公司上班，亦無故曠職三天，且又主動向被告公司終止契約，依勞動基準法第十八條第一項規定亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。再依據原告訴訟代理人於鈞院又表示「我們主張被告所提不符合終止契約，他們終止不合法，但現在我們也不要上班了，我們同意他們終止契約，請求資遣費及預告工資」等語（見八十九年八月三日鈞院庭訊筆錄），又表示「我們當庭以口頭終止僱傭契約關係，被告是違反勞動契約，我們依勞基法第十四條第五款當庭終止僱傭契約，在原證三的存證信函我們就有這個意思」（見八十九年十一月二日鈞院庭訊筆錄），由前開原告訴訟代理人之證詞可知原告也已自行表示終止與被告公司之僱傭契約，而依勞動基準法第十八條第一項規定不定期契約，勞工終止契約時，勞工亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費。故原告於八十九年一月一日即未至公司上班，已達曠職三日以上。且又自行與被告公司終止契約，參照勞動基準法第十八條第一項規定，均不得請求加發預告期間工資及資遣費等語，資為抗辯。
四、原告主張原告自七十六年十月十九日起受僱於被告公司，且為適用勞動基準法之勞工，八十八年十二月三十一日被告公司竟於未預告之情況下，將原告解僱，並未發八十八年十二月份薪資、預告期間工資及資遣費，原告受被告公司解僱前六個月內之平均工資為每月三萬三千三百九十一點二元等情，業據其提出卷附勞工保險卡一件、支出證明單六件為證，上情並為被告所不爭執，堪信為真實。被告則以右揭情詞抗辯略以：被告於八十八年十二月份無正當理由繼續曠工三日，該月合計曠工達七日，且被告工作期間經常遲到早退，不服從總經理之命工作，違反工作規則情節重大，被告自得依勞動基準法第十二條第六款之、第十八條之規定，不須預告，逕行將原告解僱，且不用負給付預告期間工資及資遣費之責；況原告於八十九年一月即未至公司上班，亦無故曠職三天，且又主動向被告公司終止契約，依勞動基準法第十八條第一項規定亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費；再原告已於鈞院開庭時明確表示已以卷附原證三之存證信函向被告表示已終止僱傭契約，則依勞動基準法第十八條第一項：「不定期契約，勞工終止契約時，勞工亦不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費」之規定，原告自不得向被告請求預告期間之工資與資遣費；另被告同意給付原告八十八年十二月份之薪資，然需扣除被告曠職七日之薪資與勞健保自負額，被告僅需給付原告八十八年十二月份薪資僅二萬八千八百一十元等語。是本件兩造之爭執要旨應係：原告是否於八十八年十二月份中無正無正當理由繼續曠工三日，該月合計曠工達七日？原告是否於任職期間經常遲到早退、不服從被告公司之命工作，有違反被告公司工作規則或勞動契約而情節重大？原告是否已於八十九年一月份無故曠職三天，且原告於八十九年八月三日、十一月二日開庭時主動向被告終止僱傭契約，故不得請求預告期間之工資、資遣費？
五、經查：
（一）被告稱原告於八十八年十二月十三日、二十八日、二十九日、三十日曠工，同年月十日、十六日、十七日、二十日、二十三日、二十七日遲到早退只上班一、二小時或半天班等情，雖提出卷附被告公司股東兼總經理董育德之行事曆為證，且聲請經本院訊問證人即被告公司之股東兼總經理董育德、股東黃瑞益亦到庭證述上情。然被告公司總經理董育德自承其係該公司股份最多之股東，被告公司大部分的事情都是其在負責（見本院八十九年九月十四日言詞辯論筆錄），而黃瑞益自承是是被告公司股東、股份占百分之三，股份是被告公司送給彼的（見本院九十年三月六日言詞辯論筆錄），且原告主張之前曾貸款與被告公司二百萬元，後來原告請求被告公司清償上開款項等情，業據證人即原告之妹楊美惠陳述明確，上情並為被告所自認（均見本院九十年二月八日言詞辯論筆錄），則身為被告公司最多股份之股東及負責實際業務之董育德與由被告公司贈送百分之三股份之股東黃瑞益，實與本案有利害攸關，即被告公司之勝敗與其等之利益休戚相關，況原告之前曾請求被告公司清償欠款，自難期彼等之證詞公允，亦難僅憑董育德自行製作之行事曆遽謂原告有前開曠工之情事。因按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被告既主張原告曾於八十八年十二月間有繼續曠工三日，該月曠工合計達七日，則該等事實自應由被告詳加舉證。即被告應提出原告上班之打卡紀錄或簽到退紀錄以證明原告確有上開曠工之情事，以昭信服，然被告自承該公司並未以上開打卡紀錄或簽到退紀錄方法作為管制員工上下班、出勤之方法，僅以總經理董育德行事曆之記載為憑，然被告公司之此等管制員工上下班、出勤之方法實非客觀、公正之法，因總經理之行事曆記載全憑其主觀之意，並未有如員工之打卡紀錄或簽到退紀錄般之客觀、透明、且可被查核。
再舉證責任云者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張之謂。被告主張原告有前開曠工之情事，並未提出客觀、足昭信服之員工打卡紀錄或簽到退紀錄方法作為證據，僅提出與本案有利害相關之董育德製作之行事曆、證詞，及身受被告公司恩惠（被贈與百分之三股份）之股東黃瑞益之證詞，甚至提出與員工出勤本身無直接因果關係之會計支出證明單為證，實難昭折服，依前揭舉證責任之說明，因未提出更客觀之方法而致事實不明時，則此項受不利判斷之危險，自應由負舉證責任之一方即被告負擔。是被告之此部分有關原告曠工之抗辯，尚無足採，自堪信原告有關未有前開曠工之主張為真實。
（二）再被告抗辯原告於任職期間經常遲到早退、不服從被告公司之命工作，有違反被告公司工作規則或勞動契約而情節重大一節。惟按雇用勞工人數在三十人以上之雇主，依其事業性質，就勞工之獎懲事項，應訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，為勞動基準法第七十條所明定。故勞工若有違反工作規則所定應予懲戒之行為，雇主固得依工作規則之規定予以懲戒，然雇主對勞工所為之懲戒，仍應受到下列四個原則之限制：亦即⑴平等對待原則：同種程度違反同規則之行為，應受同類及同程度的懲戒；⑵懲戒明定原則：即何種行為構成懲戒事由及應如何懲戒，均應在工作規則中加以明定；⑶不溯及既往原則：即不得在事後於工作規則中增加制定懲戒事由，以懲戒勞工之前的行為；⑷懲戒相當原則：即懲戒的輕重應配合違反工作規則的行為、情狀、程度、勞工本身之因素而定其輕重；⑸程序保障原則：懲戒前應讓員工有申辯之機會，此為當然之理。被告雖提出卷附被告公司員工出勤與加班作業規定，作為內部之工作規則，然被告空言主張原告於任職期間經常遲到早退、不服從被告公司之命工作，有違反被告公司工作規則而情節重大等情，被告對於上情並未舉證以實其說，有關原告經常遲到早退一節，雖據被告提出被告公司最大股東兼總經理董育德之行事曆為證，然該等管制出勤之方法並非係客觀、公正之方法，已詳前述，又苟原告確曾於任職期間有不服從被告公司之命工作，有違反被告公司工作規則或勞動契約而情節重大等情，則被告公司應舉出具體事證，依循上開懲戒原則讓原告有申辯之機會而作出懲戒，始為正辦。然被告未為此舉，亦未具體提出原告有何不服從被告公司之命，原告有何怠工行為之證據，自難僅憑被告公司之空言主張，遽認原告於任職期間有經常遲到早退、不服從被告公司之命工作，有違反被告公司工作規則或勞動契約而情節重大之情。
（三）又原告與被告對於兩造之勞動契約已於八十八年十二月三十一日終止一節，並不爭執（見本院八十九年八月三日言詞辯論筆錄），是本案應判斷者僅係兩造既已於八十八年十二月三十一日業已終止勞動契約，則被告是否需給付原告預告期間之工資、資遣費與八十八年十二月份之薪資即為已足，即判斷之時點應係在八十八年十二月三十一日，如原告在此時點有受領前開款項之請求權，則原告之本案請求即為有理由。故被告前開辯稱原告已於八十九年一月份無故曠職三天，且原告於八十九年八月三日、十一月二日開庭時主動向被告終止僱傭契約，故不得請求預告期間之工資、資遣費云云，顯係誤解兩造業已於八十八年十二月三十一日終止勞動契約之事實，因判斷原告之本案請求是否有理由，僅需以上開八十八年十二月三十一日之前發生之事實為判斷之基準，即為已足，被告徒以上開情詞抗辯，顯與本案無涉，委無足取。另被告曾於八十八年十二月三十一日將原告解僱之事實，亦有卷附原證十一、原證三之兩造寄予對方之存證信函可稽，是原告主張八十八年十二月三十一日兩造之終止勞動契約，係因被告將原告解僱，並非原告主動向被告要求終止勞動契約之事實，堪信為真實。
六、按雇主應經預告終止勞動契約，而未依法定期間預告者，應給付預告期間之工資，而繼續工作三年以上者，應於三十日前預告之，勞動基準法第十六條第三項及同條第一項第三款定有明文。又「雇主依勞動基準法第十六條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費．．．」，復為同法第十七條所明定。被告公司對於未經預告，於八十八年十二月三十一日終止其與原告間之勞動契約，八十八年十二月份之薪資未發，且原告自七十六年十月十九日起受僱於被告之公司，且為適用勞動基準法之勞工等情並不爭執如前，而被告前開抗辯有關原告於八十八年十二月份曠工繼續三日、合計達七日或違反勞動契約或工作規則情節重大致被告解僱原告毋需負給付資遣費、預告期間工資之主張，並不足取。從而，原告主張被告應依法給付原告八十八年十二月份之薪資、預告期間之工資及資遣費，洵屬有據，應予准許。被告對於原告所提出八十八年十二月份薪資在未有曠工情況下係三萬八千四百元，及原告任職期間最後六個月每日平均工資為一千一百十三點零四元、每月平均薪資為三萬三千三百九十一點二元等情，並不爭執（見本院九十年三月六日言詞辯論筆錄），且原告自七十六年十月十九日任職至八十八年十二月三十一日，年資已逾十二年，原告以十二年年資計算請求資遣費之標準，並無不合，爰將被告應給付之預告期間之工資、資遣費、八十八年十二月份薪資之金額明細臚陳如后：
ａ、被告每日之平均工資：(38400+38400+38400+38400+12800+38400)/(31+31+30+31+30+31)=1,113.04(元/日)
ｂ、預告工資:1,113.04X30=33,391.2(元)
ｃ、資遣費:33,391.2X12=400,694.4(元)
ｄ、88年12月工資：38,400合計被告應給付原告：33,391.2+400,694.4+38400=472,485(元)。
七、綜上所述，原告請求被告給付預告期間之工資、資遣費、八十八年十二月份薪資共四十七四萬二千四百八十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核與法律規定並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
十、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十七日
臺灣板橋地方法院民事第四庭
法官許必奇右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年二月三十日
書記官許清琳