裁判字號：臺灣澎湖地方法院92年訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國92年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決九十二年度訴字第一六號
公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告壬○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四五二號、四九Ｏ號），本院判決如左：
主文壬○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，犯罪所得新台幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案驗餘含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸玖顆沒收銷毀之；又共同連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案驗餘含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸玖顆沒收；應執行有期徒刑肆年陸月，犯罪所得新台幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案驗餘含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸玖顆沒收銷毀之。
事實
一、壬○○因友人庚○○（另行偵查）於服役期間，不便保管含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸七十顆（下稱搖頭丸），而於民國九十一年六月間某日，基於日後意圖營利販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之概括犯意，在澎湖縣馬公市石泉里一之二八九號住處，無償自庚○○處受寄該等搖頭丸，壬○○除多次自行施用其中之部分外（施用部分由檢察官另行處理），復連續有下列販賣及轉讓搖頭丸之行為：
（一）壬○○於取得前述搖頭丸後之九十一年六月間某日，在澎湖縣馬公市石泉里一之二八九號住處，於自己施用搖頭丸之際，將搖頭丸一粒平分為兩半，無償提供友人丙○○施用半粒。
（二）壬○○於九十一年七月中旬某日至八月中旬某日，在上址住處，以每顆新台幣（下同）三百五十元之價格，賣出搖頭丸予丙○○三次，每次一顆，得款一千零五十元。
（三）壬○○於九十一年八月初某日至八月底某日，在同上住處，以每顆三百元之價格，與乙○○議定買賣金額，賣出搖頭丸四次，每次一顆，但迄未取款。
（四）壬○○於九十一年八月初某日，偕同不知情友人丙○○，前往澎湖縣馬公市○○路○○巷○號己○○住處，以每顆三百五十元之價格，販賣搖頭丸一顆給己○○，得款三百五十元。
（五）壬○○受寄前述搖頭丸後，又因庚○○欲將搖頭丸無償轉讓友人辛○○施用，而由庚○○與壬○○聯絡後，二人基於共同犯意，由壬○○於九十一年八月二十日晚間七時許至八時許，在上址住處，交付搖頭丸十顆給辛○○，再於同月二十一日至三十一日晚間七時許至八時許，三次前往澎湖縣馬公市西文里一六三之一號九和汽車修理廠，每次交付搖頭丸四顆予辛○○。
（六）壬○○於九十一年八月二十四日，與庚○○軍中同袍丁○○（另行偵查）聯絡後，雖不知丁○○取得搖頭丸是否經過庚○○同意，亦不知丁○○取得搖頭丸目的為何，仍於當晚在上址住處，將搖頭丸以二次、每次五顆之方式，交付丁○○指派之友人甲○。
二、嗣於九十一年九月二日晚間十一時二十分許，壬○○將所餘十一顆搖頭丸藏於香煙盒內，置放車牌號碼0000000號重型機車腳踏板下，騎乘機車搭載丙○○時，在澎湖縣馬公市○○街○○○號前經警循線查獲，並扣得前開十一顆搖頭丸。
三、案經澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序部分：
（一）按訊問被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並應全程連續錄音，刑事訴訟法第九十八條、第一百條之一第一項分別定有明文。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項亦有明文。再被告之自白，如係出於不正之方法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎，最高法院二十三年上字第八六八號、二十八年上字第二五三Ｏ號判例可資參照。本件被告壬○○自稱於九十一年九月二日經警查獲後，遭到警方毆打等詞（本院卷第七一頁、七七頁），雖無直接證據足以證明，但被告於遭查獲次日下午八時許，在澎湖縣警察局馬公分局三組接受調查時，警員對於被告反覆之供詞，曾以三字經辱罵被告一節，業據本院勘驗該次錄音帶屬實（本院卷第六九、七Ｏ頁），顯見警員以不正方法期待被告為一定之陳述，則被告當日筆錄是否全然出於自己意願所言，已堪存疑。又被告於九十一年九月二十一日下午三時四十分許在同處調查時，並未留有清晰可辨之錄音帶等情，亦經本院勘驗錄音帶無誤（本院卷第七七頁），綜觀該次筆錄之內容，特別不利於被告，且多為被告日後所否認，故該次筆錄之真實性，亦值玩味。因此，考量被告歷次警訊筆錄均在同一地點作成，被告如於訊問時遭受不正方法，後續陳述勢必因心理壓力有所扭曲，而被告前開警訊過程，既已查得不符刑事訴訟法第九十八條、第一百條之一第一項之情節，被告警訊自白之任意性及真實性，即無從獲得擔保，依據上述法律規定及判例意旨，應將被告警訊中之自白排除於本案證據之外。
（二）又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院八十七年度台上字第三五二五號判決要旨可資參照。根據本件警局移送意旨所載，被告所持毒品之前後手分別有丁○○、庚○○、己○○、甲○、辛○○、乙○○、丙○○等七人，其等在警局均經告以罪嫌後以被告身分接受訊問，有各該警訊筆錄可查，但通觀全案卷證，上述七人各自之供詞，前後不一，且彼此間就同一事件之陳述，更有相互推諉，試圖卸責之情形，已不無瑕疵可指，且僅就本院勘驗己○○、庚○○、丙○○、乙○○等人相關警訊錄音帶之結果而言（本院卷第七Ｏ頁），就被告涉案事實之重要部分，己○○、庚○○於警局之陳述與警訊筆錄記載之間，又有不盡相符之處，參酌警方於訊問前，就全案案情似已有相當定見，業如前述。因此，為確保上述七人陳述之任意性，並避免採證之瑕疵，就全案供述證據之取捨，本院將以其等在偵查中或法院審理中所言為準，在警局中之陳述，因並無特別可信之情形，則僅作為檢察官或法院訊問內容之補充，而不作為獨立認定被告犯行之證明。
二、訊據被告壬○○矢口否認有販賣或轉讓第二級毒品犯行，辯稱：其雖持有搖頭丸，並與多名友人共同施用，但將搖頭丸交付他人時，均未收取金錢或論及交易價格，尚無販賣營利或轉讓搖頭丸之事實云云。然查：被告於九十一年六月間某日，在澎湖縣馬公市石泉里一之二八九號住處，因證人庚○○服役期間不便保管搖頭丸，被告遂無償受寄該等含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之搖頭丸七十顆，且除多次自行施用外，並陸續交付搖頭丸予證人丙○○、乙○○、辛○○、甲○、己○○等人，所餘十一顆搖頭丸，則於九十一年九月二日晚間十一時二十分經警查扣之事實，業據被告、證人庚○○、丙○○、乙○○、辛○○、甲○、己○○在本院一致 陳明 在卷（本院卷第一八頁以下、第三八頁以下），並有搜索扣押筆錄、現場照片（九十一年九月三日移送之警卷第十一頁以下）附卷可稽，被告所持經查扣之搖頭丸，送交行政院衛生署藥品管理局鑑定結果，確實含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分無誤，亦有該局九十一年十月九日九一管檢字第一一Ｏ六二二號檢驗成績書（偵字第四五二號卷第二一頁）在卷可證。茲就被告取得七十顆搖頭丸後之交付移轉過程，逐一認定如下：
（一）被告與丙○○轉讓搖頭丸部分：被告取得前開搖頭丸後，隨即於當月某日在上址住處，將其中一顆搖頭丸平分為兩半，無償提供丙○○施用半粒之事實，業據證人丙○○證述在卷（偵字第四五二號第二八頁），經檢察官告知被告證人所為證詞後，亦為被告所不否認（偵字第四五二號第三八頁），且被告於本院審理中，也始終自承提供搖頭丸給丙○○施用等語，故被告首次轉讓第二級毒品犯行，已堪認定。
（二）被告與丙○○販賣搖頭丸部分：被告取得前開七十顆搖頭丸後，以最有利被告之方式認定，被告於九十一年七月中旬某日至八月中旬某日在同址住處，以每顆三百五十元之價格，販賣搖頭丸三次給丙○○，每次賣出一顆之事實，業經證人丙○○證述在卷（偵字第四五二號卷第二八頁），而證人丙○○此段證詞經檢察官告知被告後，被告亦自承有向丙○○收取金錢之事實（偵字第四五二號卷第三八頁），交互比對二人所言後，因被告為無償取得搖頭丸，故被告販賣第二級毒品予丙○○之犯行，且藉此取得一千零五十元利益之事實，亦堪認定。被告與證人丙○○二人事後雖改稱：二人間是由被告提供搖頭丸，證人丙○○提供飲食，並無金錢交易存在，且搖頭丸市價為五百元，未有圖利情形云云。惟查：二人前開不利被告之供證，係於檢察官面前所言，查無不可信之情形，二人又為朋友關係，當無構陷之問題，自不容被告遭重罪起訴後，任由二人為使被告脫罪改口翻供。且證人丙○○同次偵訊時證稱：「有二次一起吃，他吃他的、我吃我的，因為我的是我自己買的」等詞，亦為被告所不否認，足見二人間確有金錢交易無誤，並非被告以毒品換取飲食。再者，被告為無償取得搖頭丸，故被告與他人交易搖頭丸之價格縱然低於市價，仍屬販賣毒品得利，自得據此認定被告營利之意圖。況且，販賣毒品罪之法定構成要件，係以意圖販賣營利並交付毒品，即足以構成既遂罪名，並不以買賣價款之交付為必要。準此，不論被告議定價格後是否實際得款又或被告僅是以毒品換取飲食，由被告議價或換取飲食之行為，即足以認定被告之營利意圖，被告如有交付毒品之行為，則足以構成販賣毒品既遂罪名，因而，被告與證人上述供證，均無解於被告之罪責，不能為有利被告之認定。
（三）被告與乙○○部分：被告無償受寄前述七十顆搖頭丸後，以最有利被告之方式認定，證人乙○○曾於九十一年八月初某日至八月底某日，在澎湖縣馬公市石泉里一之二八九號被告住處，與被告議定價格，以每顆三百元之價格購買搖頭丸四次，每次一顆，但僅收受搖頭丸，迄未付款之事實，業據證人乙○○證述在卷（偵字第四五二號卷第三一、三二頁、本院卷第三八、三九頁），而證人乙○○偵查中證詞經檢察官告知被告後，被告亦自承無誤（偵字第四五二號卷第三八頁），交互比對後，因被告為無償取得第二級毒品搖頭丸，故被告意圖營利販賣第二級毒品予乙○○之犯行，亦堪認定。至於被告日後是否實際取款，與販賣毒品罪構成要件無關，已如前述。另被告事後雖辯稱搖頭丸三百元只是論及市價，並無收取金錢之意思云云，不僅與被告先前所述搖頭丸市價五百元等詞不符，且證人乙○○於作證時已屢次表明是先行欠賬，並非無償贈送等語（偵字第四五二號卷第三一、三二、三九頁，本院卷第三九頁），則被告辯解與相關事證不符，自不足採。
（四）被告與己○○部分：被告於九十一年七、八月間，曾與證人丙○○一同前去己○○位在澎湖縣馬公市○○路○○巷○號住處，以每顆三百五十元之價格，販賣搖頭丸一顆給己○○之事實，業據證人丙○○證述在卷（偵字第四五二號卷第二九頁），此與己○○於警訊中所言：九十一年八月初出資購買搖頭丸等語（九十一年九月二十九日移送之警卷第二四頁背面），大致相符，足見被告確於九十一年八月初有販賣搖頭丸給己○○藉此營利之行為。至於被告或己○○於本院審理中及己○○於警訊中，就二人搖頭丸交付經過另有多次不同陳述，並將之指為共同出資購買飲食玩樂之歷程，前後相互牴觸，且本院審理中所言，自難免為求被告脫罪之動機存在，故本院認為應以交易外第三人丙○○所言較為可取，因而不採信其餘供證。
（五）被告與辛○○部分：被告受寄前述七十顆搖頭丸後，又多次受庚○○指示，將搖頭丸陸續交付證人辛○○之事實，業據被告、證人庚○○、辛○○，陪同被告交付搖頭丸之證人丙○○供證一致在卷（偵字第四五二號卷第二九頁、本院卷第一八、三九、四一頁），由於此部份毒品之交付過程，查無金錢交易涉入，故被告應構成連續轉讓第二級毒品罪名。而有關毒品交付之細節，因被告警訊筆錄已遭本院排除於證據之外，證人庚○○、丙○○則非直接參與轉讓毒品之經過，故按照辛○○警訊筆錄記載（九十一年九月二十九日移送之警卷第三一頁背面），以最有利於被告之方式認定，首次交付毒品之時間應為自九十一年八月二十日，地點為被告住處，數量為十顆，此後至同月底為止，在澎湖縣馬公市西文里一六三之一號九和汽車修理廠陸續有三次交付毒品之行為，每次四顆，時間均為晚間七至八時許。
（六）被告與甲○、丁○○部分：被告受寄前述七十顆搖頭丸後，證人甲○於九十一年八月間某日晚間，受庚○○軍中同袍丁○○指示，二次前去被告上址住處，向被告索取搖頭丸各五顆總計十顆，被告與丁○○電話聯繫後，亦如數交付甲○之事實，業據被告、證人甲○供證一致在卷（偵查卷第三四、三五頁，本院卷第二十頁），故被告二次轉讓第二級毒品予甲○、丁○○之犯行，足堪認定。證人甲○雖另證稱：被告與丁○○電話聯絡時，丁○○表示相關金錢將自行與庚○○處理等語，似有涉及金錢交易之意。但上述搖頭丸既然歸屬庚○○所有，丁○○透過甲○取走搖頭丸後，自應與庚○○處理相關金錢或權益歸屬問題，就被告而言，究竟 解雲宗 與丁○○間為何種關係？或甲○取走搖頭丸後如何處理？當中有無涉及金錢交易得利之問題？均非被告所能得知，也非證人甲○上述證詞所能證明，故被告此部份交付搖頭丸之行為，尚不能證明有販賣第二級毒品犯行，附此敘明。另據證人庚○○於警訊中陳稱：此次交付搖頭丸之時間應為九十一年八月二十四日等語，茲依證人此部份陳述，認定此次轉讓第二級毒品之時間如上。
（七）綜上所述，被告所辯並未販賣、轉讓第二級毒品云云，顯屬推諉卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條例第八條第二項（起訴書誤載為同條第三項）之轉讓第二級毒品罪。被告持有毒品之犯行為上開販賣、轉讓毒品之犯行所吸收，不另論罪。被告就轉讓第二級毒品予辛○○之犯行，與庚○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告多次販賣、轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，手法相若，所犯各為構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意所為，俱應依連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。
又被告所犯之販賣、轉讓第二級毒品二罪間，行為互殊，罪名不同，應予分論併罰。再被告就其販賣、轉讓之第二級毒品，業已供出毒品來源為庚○○，並經破獲後由警方移送檢察官另行偵辦，有卷內警局刑事案件移送書可查，應依毒品危害防制條例第十七條規定，減輕其刑。爰審酌被告為000年00月00日出生，年紀尚輕，涉世未深，對毒品之危害未有深切體認，致於社會風氣欠佳之情形下，除自己施用毒品外，兼而在同儕間販賣或轉讓毒品，究非專以此項非法行為謀生，而其販賣、轉讓之毒品數量不少，但犯罪後尚稱坦白，因而綜合考量被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告所犯二罪，分別量處如主文所示刑罰，並定其應執行刑。此外，被告販賣毒品所得一千四百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案搖頭丸十一顆，驗餘後尚存九顆，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀之。
四、就全案公訴意旨與本院認定不符之部分，說明如下：
（一）本院認定被告轉讓第二級毒品予辛○○、甲○、丁○○之犯行，雖未據起訴書載明，但被告此部份犯行，與起訴書所載被告轉讓第二級毒品予丙○○部分，有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，本院自應併予審理。
（二）公訴意旨另以：被告於九十一年七月初至八月下旬，在澎湖縣馬公市文光國中附近、馬公市石泉匯豐汽車廠、九和汽車廠、及自宅內，以每顆三百元至五百元之代價，販賣搖頭丸給辛○○，因認被告此部份行為，亦涉有販賣第二級毒品罪嫌等語。但依據起訴書之記載，被告此部份罪嫌，係以辛○○之警訊筆錄為證。而辛○○之警訊筆錄，本院不將之作為獨立認定被告犯罪之證據，已如前述。且觀察該警訊筆錄內容，其中詢及辛○○取得搖頭丸之過程，辛○○均否認有金錢交易存在，僅在詢及Ｋ他命移轉過程時，有論及金錢問題，觀之該筆錄即明（九月二十九日移送之警卷第三一至三五頁）。因此，公訴意旨認為被告販賣搖頭丸給辛○○一節，實無積極證據可憑，尚難認定被告有此犯行。惟此部份檢察官以連續犯之裁判上一罪關係提起公訴，本院即不另為無罪之判決。
（三）公訴意旨又以：被告於九十一年九月二日，欲轉讓搖頭丸十一顆給綽號「滷蛋」之人時，為警查獲，因認被告此部份行為尚涉有轉讓第二級毒品犯行等語。但公訴意旨前開認定，係以經本院排除之被告警訊筆錄為據，已難認定被告有此犯嫌。且究竟被告與「滷蛋」間是否已經談妥轉讓毒品一事，或被告只是單純預備轉讓毒品，也無其他積極證據可資認定。因而，尚難認定被告已有轉讓第二級毒品予「滷蛋」之未遂罪嫌。故檢察官以連續犯起訴被告之此部分罪嫌，亦不另為無罪判決之諭知。
（四）公訴意旨尚以：被告與庚○○有販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，與丁○○有販賣、轉讓第二級毒品之概括犯意聯絡，而有前述販賣、轉讓搖頭丸犯行云云。然查：公訴意旨就被告與庚○○、丁○○有何具體犯意聯絡，並未敘明於起訴書內，已難率認被告與二人有共犯關係。且本院所認定被告販賣、轉讓搖頭丸犯行，除被告受庚○○指示轉讓搖頭丸予辛○○之部分外，其餘部分，均無積極證據證明被告與庚○○、丁○○有共謀或共同犯意存在，亦難認定彼此間有所謂共犯關係。至於庚○○、丁○○將毒品出賣或交付被告及其他人之行為，屬庚○○、丁○○服役中遭發覺之另案犯嫌，應由軍事檢察官另行處理，併此敘明。
（五）本院所認定之被告販賣、轉讓第二級毒品犯行，就其中時間、地點之部分，與公訴意旨有所出入，此部份之更正補充，本院已逐一說明認定事實所憑之證據如前，且被告於審理過程中，亦明知相關事證及可能遭到有罪判決之範圍，自無礙起訴範圍之特定及被告防禦權之行使，附此指明。
五、此外，澎湖縣警察局馬公分局報告意旨中，被告另涉有販賣、轉讓第三級毒品Ｋ他命之罪嫌。惟遍觀起訴書之記載，起訴書犯罪事實欄內並無被告販賣或轉讓Ｋ他命之事實，起訴書證據並所犯法條欄亦不曾提及被告涉有上開罪嫌，足見檢察官僅就被告販賣、轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之部分提起本件公訴。由於販賣、轉讓第三級毒品與販賣、轉讓第二級毒品等罪，分別為四項構成要件不同之罪名，不能成立連續犯，又查無其他具備裁判上一罪關係之犯罪事實，故被告涉嫌販賣、轉讓第三級毒品部分，非本件起訴效力所及，本院自屬無從審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十七日
臺灣澎湖地方法院刑事庭
法官陳介安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國九十二年七月十八日
書記官劉竹苞論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十七條：
犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
毒品危害防制條例第第十九條第一項前段：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。，