裁判字號：最高法院111年台上字第4790號刑事判決
裁判日期：民國111年11月17日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第4790號上訴人臺灣高等檢察署檢察官陳正芬被告方○文（名字年籍住所均詳卷）上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月29日第二審判決（111年度侵上訴字第82號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第26161號；追加起訴案號：同署110年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官對原判決附表【下稱附表】編號23之上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
查：
本件原判決關於附表編號23部分撤銷第一審之科刑判決，改判
變更檢察官之起訴法條（兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪），論處被告方○文（名字詳卷）犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑（處有期徒刑3年2月。其餘附表編號1至9、21、22有罪部分，未據檢察官及被告上訴而確定；另被訴附表編號10至14部分，原判決維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，亦未據檢察官就此部分提起上訴而確定在案），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定被告有原判決事實欄一之㈤所載附表編號23之對少年D男（姓名、年籍詳卷）犯以他法使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行之得心證理由。
經核原判決關於附表編號23部分之採證認事並無違反經驗法則
、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
再：刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不得遽指為違法。原判決關於附表編號23部分撤銷第一審對被告之科刑判決，改判於科刑時，業以其犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第26至27頁）。雖未載明被告有於案發後，要求少年D男外出，並脅迫刪除對被告不利證據之行為，然已將被告所犯嚴重戕害被害人身心、人格之健全發展，以及被告原先雖否認犯罪，惟於原審業已坦承犯行之犯後態度等情狀納入審酌。核原判決關於附表編號23部分之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。
檢察官之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關
於附表編號23部分有何違背法令之情形，僅指稱：D男受害後封閉自己，影響其人格正常發展及學習甚鉅，有永遠無法弭平之創傷及明顯創傷後之表現，被告復於惡行曝光後，2度要求D男外出並脅迫刪除對被告不利之證據，行徑極其惡劣，原審為此部分量刑時，未詳加審酌「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」，並敘明於理由，難謂符合罪刑相當之原則等語，就原審量刑適法職權行使再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官對附表編號23部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、檢察官對附表編號15至20之上訴部分：按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8
條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。
㈠法院組織法於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行，因應大
法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故速審法第9條第1項第3款規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」。又第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。此為本院最近統一之見解。再，速審法第9條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
㈡檢察官就此類案件提起之第三審上訴，應在上訴理由內具體敘
明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備該法第9條第1項各款所定事由，或主張者係違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關規定，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
查：
㈠本件檢察官起訴被告對D男涉犯違反兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之成年人故意對少年犯對受監督之人利用權勢猥褻罪嫌（即附表編號15至19所示部分），以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之成年人故意對少年犯對受監督之人利用權勢性交罪嫌（即附表編號20部分），經第一審審理結果，以不能證明被告有附表編號15至20之犯罪，而均為無罪諭知。檢察官上訴至原審法院，原審法院審理後，維持第一審此部分之無罪判決，認為被告就此部分不構成被訴之犯罪，並敘明其理由，駁回檢察官在第二審之上訴。
㈡檢察官上訴意旨所引本院53年度台上字第2067號判決先例：「
證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」，以及本院63年度台上字第3220號判決先例：「判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第379條第14款上段之當然解釋」，前者係就刑事訴訟法第154條證據裁判主義、第155條第1項證據證明力之判斷及取捨原則所為之闡述，係有關證據範圍及法院行使採證、認事職權應依循之證據法則，與判決有無適用法則或適用不當之違法相關，屬刑事訴訟法第378條所定判決不適用法則或適用不當有關之判決先例；後者則係屬刑事訴訟法第379條有關之法律見解，均非速審法第9條第1項第3款所稱「判決違背判例」之範圍。除此之外，僅指稱原判決關於此部分有「判斷違反經驗法則與論理法則」、「判決不載理由」等違背法令情形，並未說明究有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月17日
刑事第四庭審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官王敏慧法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國111年11月22日