臺灣高雄地方法院86年度訴字第724號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院86年訴字第724號民事判決

裁判日期：民國90年02月27日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決八十六年訴字第七二四號
原告戊○○訴訟代理人己○○律師
丁○○送達代收人己○○被告庚○○被告乙○○右二人共同訴訟代理人 尤中瑛 律師複代理人 蔡明樹 律師被告子○○被告癸○○右一人訴訟代理人 王叡齡 律師右當事人間，請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹拾柒萬壹仟柒佰叁拾肆元及自民國八十六年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告庚○○、乙○○、癸○○於假執行實施前以新台幣壹拾柒萬壹仟柒佰叁拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應連帶給付原告新台幣（以下同）二百五十五萬九千八百元，並自起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保請准宣告假執行。（三）訴訟費用由被告連帶負擔。
二、陳述：
（一）被告庚○○與被告乙○○係夫妻關係，座落高雄縣○○鄉○○段○○○○號之土地為被告庚○○所有，該土地上建號一０三一號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路立志巷二十五號之建物為被告乙○○所有。原告所有座落高雄縣○○鄉○○段四六四建號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路立志巷二十三號之房屋（下簡稱系爭建物），本係結構良好之建築物。八十五年間，被告庚○○及乙○○為起造人，共同委託被告癸○○建築師（監造人）及被告子○○（承造人）（即建國土木包工業商號）於毗鄰原告所有系爭建物旁拆除被告乙○○所有前開之舊建物並於原址興建新建物。被告等人於拆除舊建物及興建新建物時，因施工及設計不當，致使原告所有前揭建物多處地板、牆壁、柱子及樓板發生嚴重龜裂及破壞現象，並業已危及建物結構安全，恐有倒塌之虞，原告曾催告被告等四人為回復損害發生前之原狀，惟被告等均置之不理，爰依民法第一百八十五條、第二百十四條、第二百十五條、第二百十六條及第一百九十六條等規定，請求被告連帶給付系爭建物受損回復原狀所需費用二百十二萬二千四百元及因原告無法使用房屋而在外租屋居住自八十六年十月四日起至八十九年十月四日止共計三十七個月租金四十二萬一千八百元租金之損害及一萬五千六百元之搬遷費。
（二）本件原告所有系爭建物所以發生嚴重龜裂及破損之情況，被告庚○○及乙○○之定作及指示有重大過失，爰依民法第七百九十四條及第一百八十五條之規定及最高法院七十四年台上字第一四五八號、七十二年台上字第二二二五號判決請求。
（三）被告未依下列相關法令規章：⑴未依當時建築技術規則設計施工編第四十九條：相對側向位移與建築物之間隔第二款「：不得小於十五公分之間隔」留設碰撞距離。
⑵未按建築技術規則建築構造編第六十二條（鄰產防護）：「開挖防護設施：防止鄰地之沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞」造成原告房屋損壞。
⑶未按建築技術規則設計施工編第一五四條（擋土設備）第四款「挖土深度在一
‧五以上者，除地質良好．．應有適當之擋土設備，並符合建築構造編中有關規定設置」。其被告建物開挖深度為一‧五五且該地質為粘土層，未設擋土設備造成原告建物地基流失。
⑷被告更於取得使用執照後私自大量加蓋違章建築加重原告所有房屋損壞。
（四）高雄市土木技師公會之鑑定報告諸多不實如下：⑴據鑑定分析及結果第六項：「綜合戊○○上述各點，加以分析、研判。及於結
論及建議第二點：本案各項損壞項目，全依據戊○○及其姐等人所指認之部位，加以研判、分析及估價」。鑑定人逕以原告所述為依據，恐有違公正性及合理性且有失專業者立場。
⑵依鑑定分析及結果第六項第二點：「是否因庚○○房屋拆建影響，則應依個別
狀況而定」其本案係屬為個案狀況，且拆除影響甚巨而鑑定人確未能以專業者指出，恐有隱埋實情有失專業行為。⑶按鑑定分析及結果第六項第四點：「庚○○新建房屋之樑柱係重新自行設立未
與戊○○房屋共同任何樑柱，其結構系統已自成一系。」與結論及建議第七點：「本案兩戶交接處之戊○○房屋女兒牆頂部之庚○○新澆注施工之牆面因早已固結，並已與其新建房屋自成一系結構系統。」實有前後矛盾，如與新建房屋成一系結構老舊房屋如何承受其載重。
⑷鑑定分析及結果第六項第四點：「戊○○房屋各柱基瞬間增加短期載重，每平
方公尺約○．一六二噸」，試問老舊房屋如何承受其載重，且如據結論及建議第一點：「房屋老舊、長期熱漲冷縮以及原施工瑕疵與塑性龜裂等新舊複雜原因之集合現象」怎可再承受外來之短期載重，故可證明新建房屋造成老舊房屋損壞之事實。
⑸鑑定分析及結果第六項第六點：「S2及S3傾斜方向不一致表示李家舊屋當初施
工不精良，且有矛盾」其舊有房屋原未有門扇變形不可開關之現象，為何於該新建房屋施工後始造成，實應屬不均勻沉陷為準。
⑹該鑑定報告S1觀測點結果：左傾27‘40“據查結構容許變形角之限制，一般
建築物產生結構損壞之限度（22’55”），顯示該建物結構已損壞，但鑑定人卻於結論及建議第三點：「尚未構成受損房屋之整體安全性」。
⑺鑑定分析及結果第六項第八點，鑑定人謊稱建築技術規則法令規章係八十六年
五月以前之舊法規，其本案新建房屋於八十四年興建應適用舊法，且於八十六年五月廢除後另頒布新法令：『耐震設計』以符台灣地區地震帶。
⑻碰撞距離乃保障新舊房屋、建物高低不一或建物過長時因地震、風力或地質沉
陷時所產生之破壞，該碰撞距離應以軟性填充材料（如保麗龍、泡棉等）。該鑑定人卻無此專業知識，荒謬的述出「該工程施工完工至今，技術上亦未因碰撞原因造成傾斜的相關問題存在」。
⑼依據「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第十頁第二條第一項：「修
補費用之估算，應以整面為計價原則。第七項：損壞項目比對結果，若能提出非工程施工影響者，不必修復外，一律依本手冊鑑估標準全部列入修復」，而 宋君 稱依該手冊辦理，卻以裂縫細小之面積計算，且本案實屬結構性裂縫，應以第十頁第三條：「情況輕微者，應以EPOXY之類補平或加固之方式估算修復費用，情況嚴重者，應視情況以拆除重做方式估算修復費用」，宋君卻用批土填縫方式整修，如此施工怎能恢復原狀。
（五）被告等當年申請建築執照及使用執照所提之建築計畫報告書及設計圖、施工圖說均應有明確書寫及標示留設「碰撞距離」，以確保鄰房建物的安全，其申請圖說以「不用共同壁」申請新建築，亦表示雙方為各自獨立、樑、柱、牆面分開，各自一系互不相干，此由高雄縣政府函可證。
（六）被告之建築物頂樓加蓋違建，原告房屋傾斜度高達27'40"超過一般建築物產生結構損壞之限度22'55"甚多，可見被告違建之破壞力大。
三、證據：提出建物及土地謄本二份、存證信函四份、最高法院判決三則、台灣省結構工程技師公會報告一份、使用執照一份、高雄縣政府函一份、照片十六幀、內政部營建署書函一份、建築技術規則一份、高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊一份、最新建築技術規則一份、高雄市結構工程工業技師公會函一份、高雄縣政府函一份、照片三十七幀、房屋租賃契約書二份為證，並聲請向高雄縣政府建設局調閱設計圖、請求訊問鑑定人丙○○、辛○○、甲○○、壬○○、 吳春玉 、 陳阿桂 ，暨請求送鑑定及勘驗現場，並請求再送台灣省高雄縣建師公會鑑定及函詢。
乙、被告方面：
Ａ、被告庚○○、乙○○部分：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利之判決，請准予供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）原告自應就被告實施何種客觀加害行為負舉證之責任。否則，自應受不利之判決。
（二）縱認被告應負損害賠償責任，其賠償責任之範圍，亦應以高雄市土木技師公會所為之鑑定報告為據。蓋系爭房屋受損原因、損壞程度與修復之方法、金額等情，業經兩造同意委由高雄市土木技師公會進行鑑定。依卷附鑑定報告書所載，系爭房屋之損壞，「可視為施工震動、工程重車、房屋老舊、熱漲冷縮、塑性龜裂等新舊狀況之集合現象」。從而被告應負有關系爭房屋損壞之賠償範圍，自應先排除非可歸責於被告事由所致之損害，再按兩造之過失比例分擔之。又鑑定書上∫ＲＦ梯間平頂裂隙「發現疑是原有裂痕」、∫ＲＦ房間地坪綱狀裂隙「呈乾塑性龜裂狀，裂縫細小，係戊○○將原有ＰＶＣ地磚撕裂後所呈現出來之裂隙」、∫ＲＦ梯間轉台地坪「塑性裂隙」、∫夾層（一樓）梯間牆面粉刷層隆起補修「係當初房屋施工時混凝土澆注不當所致，非關鄰房庚○○新建工程影響」，四項為非可歸責於被告事由，合計應扣除一九四二三元，不應計入賠償範圍。是以總修復金額一五三三三四元扣除前開一九四二三元再乘以百分之五十之比例得六六九五六元，為被告應負擔之金額。
（三）台灣省結構工程技師公會鑑定報告之鑑定人壬○○到庭證稱，「三.鑑定結果欄第（二）部分係以結構學原理分析所得知數據，非已實際用各項科學儀器測算之結果數據」「至於土質部分我未做進一步之鑑定」等情，應可看出結構技師壬○○之鑑定報告並未詳細記載何種損害係受新建房屋開挖所導致？何種損害係因舊屋屋齡所致成？更未明確記載損害之修補方法與修補所需之需用？從而兩份鑑定報告之內容，當以高雄市土木技師公會之鑑定報告較為何採。
Ｂ、被告癸○○部分：
一、聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）願供擔保請准免假執行。
二、陳述：
（一）「觸碰距離」之規則並非絕對適用於本建物：㈠根據八十二年十一月版之建築技術規則第四十九條之規定全文，可知不論留設
「高度千分之十五」或「不得小於十五公分之間隔」均為「例外規定」，亦即若「構造物之各部份未能設計及建造為抵禦橫力之整體」時﹝即反之﹞，才需留觸碰距離。而原告卻一直將留設觸碰距離當成原則適用；而未能舉証証明本文之情形。
㈡八十六年五月修正第卅版中第四十九條確實是刪除﹝証一﹞。故土木技師鑑定報告中第四頁所載「更何況該項規範目前亦早已取消」並無偏頗之處。
㈢至於原告稱觸碰距離換成「耐震篇」。應指該規則之「第四節耐震設計之特別
規定」。惟早在八十二年十一月時即有該節之設計，並非在八十六年才新創的。
㈣實務上確有許多建築物，不論在高雄市或高雄縣，均未留設有觸碰距離。
㈤而再根據台灣省建築師公會高雄縣辦事處於民國八十九年十一月八日以台建師
高縣字第０八二號函說明一所載可知：１、「觸碰距離」之法條不盡合理，故於八十六年修正刪除，而改為依耐震力分析。此項見解與高雄市土木技師公會之鑑定報告第四頁所敘述：該項規範因有其缺失之處…可謂弊多於利，因此，各主管單位皆幾乎未要求留設「觸碰距離」，更何況該項規範日前亦早已取消…可謂不謀而合。⒉該函中並認為「一般透天建物均相互緊鄰興建」則此正是實務上無庸留設觸碰距離之事實，而與被告前㈣所敘述及所附十四幀照片之情形亦相符。⒊由於透天建物高度不高，地震時，較不易發生位移碰撞，故施工上「有些」以實際計算之位移量預留或僅放置簡易如 普利龍 之隔離物施作。由此更可以看出一者，大部分透天建物均未留「觸碰距離」；再者預留「觸碰距離」是避免地震時發生「位移碰撞」，根本與所謂「擠壓」無關；再者放置簡易隔離物施作則兩分離房屋仍會有「聯結點」，而非完全分離，則與未留觸碰距離何異。
㈥証人壬○○八十八年四月廿七日証稱「實務上均有留觸碰間距」，除與照片實例不符外，更與土木技師公會及建築師公會之意見相左。
㈦高雄市土木技師公會鑑定書﹝以下簡稱鑑定書﹞中第九點「鑑定分析及結果」
第⑻項中更有言「該工程施工完工至今，技術上亦未因碰撞原因造成傾斜的相關問題存在。」㈧縱然系爭房屋興建時，該「觸碰距離」之規定尚未刪除，但是依鑑定書及建築
師公會函文之意及照片可知未留設亦是建築成規中正確的作法。因此，被告並無任何違反規定之故意或過失。
㈨綜上所述，可知未留「觸碰距離」是合法可行的。
（二）損害發生原因與被告之設計監造並無因果關係：㈠被告設計同案被告乙○○之房屋時，曾向主管機關即高雄縣政府建設局申領有
建造執照，施工暨完工使用執照高縣建局建管字第七四０九號。即已經主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書核准興建者，故可知設計上符合建築技術規則並無任何違法不當。故原告主張被告有過失且與損害有因果關係自應舉証証明之。
㈡依雙方同意之高雄市土木技師公會所為鑑定報告之結論及建議第一點中提到「
本案戊○○房屋之損壞，非為單純單一之因素所造成。應可視為施工震動、工程重車、房屋老舊、長期熱漲冷縮，以及原施工瑕疵與塑性龜裂等新舊複雜原因之集合現象。」而施工震動及工程重車造成塑性龜裂為營造承攬人﹝即同案被告子○○﹞而與被告無涉。此外，房屋老舊為事實，熱漲冷縮為自然現象亦均與被告之設計監造無關。
㈢退萬步言，若設計或監造上有所疏失或錯誤，則損壞絕非為「非主結構之損壞」及「傾斜度皆小於五百分之一以上」，而回復金額亦當不只十五萬餘元。
㈣同案被告乙○○原建物之拆除及事後違建部分，均係伊自行辦理者並不在被告設計或監造職權範圍內。故被告亦無責任可負。
㈤原告主張被告有過失之原因，無非係認為被告未遵照建築技術規則建築構造編
原第四十九條之規定，留設「觸碰距離」而造成房屋之損害。惟根據台灣省結構工程技師公會之結構技師壬○○所為之鑑定報告中亦未載明因未留觸碰距離而造作如何之損害與因果關係。衹在該報告第七項鑑定結果第五點載有「惟新建構造物未保留觸碰間隔且部分新建牆壁與標的物結構體有重疊情形，將有擠壓標的物結構體之『虞』。」而第八項建議事項第二點中亦載有「為『防止』新建鄰房擠壓至標的所造成的損害，建議在標的物及鄰房的下方灌漿改良土質，以防基礎下陷。所擠壓之載重亦應設法除去。」等語。故可見壬○○之鑑定並未言及何處或有何種實害發生，而是「損害之虞」及「防止」之意見。此與民法損害賠償須實害之發生始為賠償之要件不符。
㈥此外，所謂擠壓造成損害一情，於鑑定書第三－一頁中亦有記載「⑷有關戊○
○主張庚○○新建房屋擠壓其二樓舊房一事。因庚○○新建房屋之樑柱係重新自行設立，未與戊○○房屋共用任何樑柱，其結構系統已自成一系。．．．此項載重尚應扣除牆面混凝土內部間之摩擦阻力，因此影響尚未過大。」等語，故可知並非造成原告房屋損害之原因。
（三）關於損害額部分：㈠根據鑑定書損害額僅十五萬三千三百三十四元，但皆與被告之設計監造無涉。
㈡原告擴張損害額包括數年之租金，被告除否認之外，縱然確有租賃情形，亦因
系爭房屋依照鑑定書及台灣省結構工程技師公會之鑑定報告中均未言及該屋已達危屋程度而不可居住之情形，僅在後者報告中有「平時雖無立即倒壞之危險」之語，故可知該房屋並非已達不可居住之情形，因此原告不住該處而另行搬遷，非屬因損害後有因果關係所增加支出之費用。
㈢損害修補回復原狀之期間僅須十五個工作天，雖然鑑定書中未言修補時可否居住，但以須搬遷做修補計算亦不過十五天的房租而已。
三、證據：提出照片十八幀為證。
Ｃ、被告子○○部分：被告子○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前之聲明及陳述如下：
一、聲明：請求駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：伊是向庚○○承包後，再轉包予 洪榮雄 ，故情形並不清楚。
丙、本院依原告聲請向高雄縣政府調閱竣工圖、函高雄市土木技師公會鑑定、送鑑定及勘驗現場，並依職權函高雄縣政府建設局調系爭建物之原設計圖及函台灣省高雄縣建築師公會詢問建築技術原理原則。
理由
一、被告子○○經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請由其一告辯論而為判決。
二、本件原告主張：被告庚○○與乙○○分別為坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號之土地及其上建號一０三一號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路立志巷二十五號建物之所有權人。八十五年間，被告庚○○及乙○○為起造人，共同委託被告癸○○建築師（監造人）及被告子○○（承造人）於毗鄰原告所有系爭建物旁拆除被告乙○○所有前開之舊建物並興建新建物。被告等人於拆除舊建物及興建新建物時，因未依當時建築技術規則設計施工編留設碰撞距離、採取鄰產防護、及擋土設備，且因設計及施工不當，被告庚○○、乙○○之定作及指示有過失，事後亦加蓋違建，致使原告所有前揭建物多處地板、牆壁、柱子及樓板發生嚴重龜裂及破壞現象，並業已危及建物結構安全，恐有倒塌之虞，原告曾催告被告等四人為回復損害發生前之原狀，惟被告等均置之不理，致原告無法使用而在外租屋居住，爰請求被告連帶給付如訴之聲明金額及利息。至於高雄市土木技師公會之鑑定報告未能以專業者立場指出瑕疵，且就新建房屋與系爭房屋結構是否自成一系前後矛盾，另就碰觸距離、房屋傾斜等不均勻沈陷現象致危及房屋整體安全性問題未予專業鑑定，且其鑑定損害額亦未按「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」所定規則予以估算，該鑑定顯不足採等語。
三、被告庚○○、乙○○則稱：渠等無客觀之加害行為，縱原告認渠等應負損害賠償責任，亦應以高雄市土木技師公會所為之鑑定報告為據，而依該鑑定報告書所載，系爭房屋之損壞，「可視為施工震動、工程重車、房屋老舊、熱漲冷縮、塑性龜裂等新舊狀況之集合現象」。從而渠等應負之賠償範圍，自應先排除非可歸責於被告事由所致之損害，再按兩造之過失比例分擔之，是以總修復金額一五三三三四元扣除前開非可歸責於渠等之事由一九四二三元再乘以百分之五十之比例得六六九五六元，為渠等應負擔之金額，而台灣省結構工程技師公會之鑑定報告並未詳細記載何種損害係受新建房屋開挖導致，何種損害係因舊屋屋齡所致成，更未明確記載損害之修補方法與修補所需之需用，故以高雄市土木技師公會之鑑定報告較為可採等語；被告癸○○則以「觸碰距離」之規則並非絕對適用於本建物，且實務上確有許多建築物，均未留設有觸碰距離，再根據台灣省建築師公會高雄縣辦事處函說明可知「觸碰距離」之法條不盡合理，故於八十六年修正刪除，而改為依耐震力分析，且一般透天建物高度不高，地震時，較不易發生位移碰撞並均相互緊鄰興建，被告設計同案被告乙○○之房屋時，曾向主管機關即高雄縣政府建設局申領有建造執照，施工暨完工使用執照，並經主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書核准興建者，故可知設計上符合建築技術規則並無任何違法不當。另依雙方同意之高雄市土木技師公會所為鑑定報告房屋損害之原因與被告無涉。若設計或監造上有所疏失或錯誤，則損壞絕非為「非主結構之損壞」及「傾斜度皆小於五百分之一以上」，而回復金額亦當不只十五萬餘元。被告乙○○原建物之拆除及事後違建部分，均係伊自行辦理者並不在被告設計或監造職權範圍內。故被告亦無責任可負。台灣省結構工程技師公會之結構技師壬○○所為之鑑定報告中亦未載明因未留觸碰距離而造作如何之損害與因果關係。至於所謂擠壓造成損害一情，於鑑定書第三－一頁中亦有記載「⑷有關戊○○主張庚○○新建房屋擠壓其二樓舊房一事。因庚○○新建房屋之樑柱係重新自行設立，未與戊○○房屋共用任何樑柱，其結構系統已自成一系。．．．此項載重尚應扣除牆面混凝土內部間之摩擦阻力，因此影響尚未過大。」等語，故可知並非造成原告房屋損害之原因。是鑑定書損害額皆與被告之設計監造無涉。再系爭房屋並非已達不可居住之情形，因此原告不住該處而另行搬遷，非屬因損害後有因果關係所增加支出之費用，若損害修補回復原狀之期間僅須十五個工作天，雖然鑑定書中未言修補時可否居住，但以須搬遷做修補計算亦不過十五天的房租而已等語置辯。
四、本件原告主張被告庚○○與乙○○分別為坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上建號一０三一號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○路立志巷二十五號建物之所有權人。八十五年間，被告乙○○為起造人，委託被告癸○○建築師為設計人及監造人、被告子○○為承造人，於毗鄰原告所有系爭建物旁拆除被告乙○○所有前開之舊建物並興建新建物之事實，業據其提出土地及建物登記謄本二份、使用執照一份為證，核屬相符，且為被告所不爭執。雖被告子○○辯稱：伊向庚○○承包後，再轉包給洪榮雄等語，惟其並未提出證據以資證明，故其所辯不足採信。又被告庚○○雖否認與乙○○共同委託建築師設計興建新建物，然據被告子○○前開陳述：係伊向庚○○承包等語，顯見被告乙○○房屋之興建，除乙○○為定作人委託興建外，被告庚○○亦為本件新建物之定作人。
五、原告所有系爭房屋因被告庚○○、乙○○舊屋之拆除及新屋之興建，致其建物多處地板、牆壁、柱子及樓板發生龜裂、破壞現象，已據其提出照片及台灣省結構技師公會報告為證，而經本院前往勘驗現場，系爭建物與被告乙○○所有新建物二樓頂之牆係相連無縫隙，屋內地面、地板、牆壁、圍牆、樓梯有多處裂縫，門框有傾斜現象，且面對系爭房子右側的牆，經目視稍微有往左邊傾斜等情，有本院勘驗筆錄及於原告提供之照片上以黑色筆載明現場情形可稽，是依原告所有系爭房屋之目前狀況而言確係受有損害。從而，本件應審酌者，在於：（一）系爭房屋之損害與被告庚○○、乙○○房屋之拆除、興建有無關係。（二）被告等人於興建、設計、監造建物上有無過失？（三）經兩造同意送請高雄市土木技師公會鑑定之鑑定報告是否可採？又該鑑定報告可否作為系爭房屋損害額之認定？（四）原告房屋租金及搬遷費之損害與本件系爭房屋因鄰屋之興建造成之損害是否有相當因果關係，而得以請求？茲分敘如下：
（一）依原告所提臺灣省結構工程技師公會之鑑定報告鑑定結果（三）所載：「．．施工中之敲除震動等均為影響標的物損害主要因素」等語及兩造同意由高雄市土木技師公會鑑定所作之鑑定報告，結論及建議１：「本案戊○○房屋之損壞，非單純單一之因素造成。應可視為施工震動、工程重車、房屋老舊、長期熱漲冷縮，以及原施工瑕疵與塑性龜裂等新舊複雜原因之集合現象」等語，可認原告所有系爭房屋已因被告庚○○、乙○○舊屋之拆除及新屋之興建造成損害。
（二）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項分別定有明文。又按民法第一百八十九條規定，「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限」、第七百九十四條規定「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害」，是定作人及土地所有人於定作建築物開掘或建築時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失（參見最高法院七十四年度台上字第一四五八號判決可資參照）。查本件被告乙○○、庚○○為定作人，共同委託被告癸○○建築師為設計人及監造人、被告子○○為承造人，而原告所有系爭房屋因前開舊屋之拆除及房屋之新建受有損害，已如前述，被告子○○承攬房屋之拆除與興建，於施工過程中未能注意施工之品質及情形，以防損害於他人，其有過失甚明；而被告庚○○、乙○○分別為新建物之土地所有人及建物所有人，且均為定作人，其於定作高層建物時，對於工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，應可知悉且能注意，竟未能注意工程進行中施工之情形對於原告房屋造成之損害，而採取必要之措施，致系爭房屋損害，是被告庚○○、乙○○之指示及監督為有過失。再被告癸○○為新建房屋之設計人及監造人，雖上開二份鑑定報告未直接論及原告所有系爭房屋有何因新建房屋之設計不當致受有損害之情，惟癸○○既為新建房屋之監造人，自應對於工程之進行情形及有無造成相鄰房地之損害予以監督，並隨時採取必要之措施以改善施工之狀況，其竟未能注意，致系爭房屋因庚○○、乙○○房屋之興建而受損，其亦有過失，應堪認定。又共同侵權行為人間不以有意思連絡為必要，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為（參見最高法院六十六年台上字第二一一五號判例）。本件被告四人之行為有過失，已如前述， 是渠 等對於原告而言，應成立共同侵權行為，揆之前開條文規定，被告等對於原告應負連帶損害賠償責任。
（三）本件原告曾委託臺灣省結構工程技師公會（下簡稱結構技師公會）鑑定，本院亦曾經兩造同意囑託高雄市土木技師公會（下簡稱土木技師公會）鑑定，雖原告對於高雄市土木技師公會之鑑定報告不服，並要求重新送請鑑定，惟：
⑴臺灣省結構工程技師公會係僅由結構技師壬○○一人會同兩造前往，與高雄市
土木技師公會係由土木技師三人會同前往鑑定不同，是就專業意見之溝通、交換與判斷暨囑託鑑定之單位上，應以高雄市土木技師公會之鑑定較為客觀。再就鑑定之基礎上，結構技師公會之鑑定結果（二）部分係以結構學原理分析所得知數據，非實際用各項科學儀器測算之結果數據，（四）部分並未對於結構體於地震時是否足以承受受力變化予以評估，（五）部分未具體言明新建牆壁與標的物結構體有重疊情形，對於系爭標的物結構體是否已造成擠壓，是該鑑定報告未以實測之方式具體了解系爭建物之損害，及有無確定之損害甚明。反之，土木技師公會之鑑定曾以經緯儀測量原告所有系爭房屋之傾斜度，並設立觀測點，再參酌雙方房屋之原設計圖，實際測量受損面積後，予以計算損害，是就二份鑑定報告，以土木技師公會之鑑定報告較為可採。
⑵原告雖主張土木技師公會之鑑定報告違反下列之一般建築技術規則，不足採信，惟：
①系爭房屋之現狀是否有損害，或該情形是否可認為損害，有待當事人之主張，
若當事人未予主張，鑑定人自無從自行決定並主張而予鑑定，是鑑定之基礎仍有賴於原告指認損壞部分，再憑鑑定人之專業予以鑑定損害之原因，原告認鑑人逕以其所述為依據，有違公正性及合理性且有失專業者立場，自不可採。
②被告庚○○、乙○○新建房屋並未以兩造原有共同壁申請建築，有原告所提之
高雄縣政府八十五年十一月二十九日八五府建管字第二二四四○號函可稽，是土木技師公會鑑定分析及結果第六項第四點認：「庚○○新建房屋之樑柱係重新自行設立未與戊○○房屋共同任何樑柱，其結構系統已自成一系。」，應可認定。雖結論及建議第七點記載：「本案兩戶交接處之戊○○房屋女兒牆頂部之庚○○新澆注施工之牆面，因早已固結，並已與其新建房屋自成一系結構系統。」，惟並未敘及原告所有之系爭房屋與新建房屋已成一結構系統，且從鑑定報告所附現場照片二至五觀之，新建房屋新澆注施工之牆面並非重疊架構於原告房屋女兒牆頂部之上方興建，而係自其原有牆面之延伸，縱該新澆牆面與女兒牆頂部未留有間隔，惟尚難因未留有間隔即認新舊房屋結構已成一系統（至於增加原告房屋柱基瞬間短期載重部分已於分析及結果第六項第四點論敘影響尚未過大）。是該結論及建議第七點，應係指為防止滲水，而避免敲打女兒牆頂部之庚○○新建房屋之澆注牆面。故原告指稱鑑定報告此部分前後矛盾，應有誤認。
③原告認其房屋老舊，房屋各柱基如何能忍受瞬間增加短期載重，每平方公尺約
○．一六二噸等語，惟新建房屋並未使用共同壁建築，且女兒牆上方旁邊之新增混凝土結構事後又與其新建房屋成為一體，是鑑定報告所述，「此項載重尚應扣除牆面混凝土內間之摩擦阻力，因此影響尚未過大」應堪採信。
④有關傾斜度之問題，經鑑定單位以經緯儀測量其傾斜度，並設立Ｓ１、Ｓ２、
Ｓ３三個觀測點，因Ｓ１比較窄，且鑑定報告附件編號四照片Ｐ１至Ｐ２成不規則之傾斜，故Ｓ１有瑕疵，而不取，已經鑑定人丙○○到庭證稱在卷，是原告主張鑑定報告S1觀測點結果：左傾27‘40“，高於一般建築物產生結構損壞之限度（22’55”），顯示該建物結構已損壞等語，自不足採。又經鑑定人依專業必要措施採取Ｓ２、Ｓ３之觀測點後，因Ｓ２、Ｓ３之傾斜度分別係向右及向左，傾斜方向不一致，且傾斜斜度皆小於五百分之一（建築物不允許裂縫發生之安全限度），亦小於三百分之一（格間牆初次出現裂縫限度），亦小於二百分之一（高剛性建築物之傾斜成為可見之限度），更小於一百分之一（格間牆及磚牆產生相當可觀裂縫之限度與柔性磚牆之安全限度），而判斷庚○○興建房屋，尚未因施工影響導致戊○○房屋產生重大傾斜結果，或因傾斜結果導致戊○○房屋主結構或格間牆等產生裂縫或結構損壞之影響，並有現場照片及其繪製之圖形可稽，原告未說明鑑定人採取Ｓ２、Ｓ３點觀測鑑定有何不當，仍執鑑定人不取之Ｓ１點之傾斜度認已造成建物結構之損壞，並危及整體安全，自不足採。
⑤系爭房屋與新建房屋未留碰觸距離，為兩造所不爭執，雖原告主張須留觸碰距
離，且經鑑定人壬○○證稱：「法令規定必需要留觸碰間距．．．，本件須留觸碰間距」等語，惟經鑑定人丙○○到庭證稱：「對觸碰距離是因地殼之變化，目前法律已取消觸碰距離」等語，再經本院依職權函訊臺灣省建築師公會高雄縣辦事處，有關觸碰距離之事，其函覆稱：「依八十四年至八十五年間建築技術規則建築構造篇第四十九條第二款規定，構造物之各部分必須設計及建造為抵禦橫力之整體，反之，應各留各該構造物高度千分之十五之間隔，即所謂「觸碰距離」。此法條因不盡合理，故於八十六年修正刪除（改為依耐震力分析）。惟實務上，一般透天建物均相互緊鄰興建，因建物高度不高，地震時，較不易發生位移碰撞，故施工上，有些以實際計算之位移量預留，或僅放置簡易隔離物（如普利龍）施作」等語，有該處八十九年十一月八日台建師高縣字第八二號函可稽，足見「觸碰距離」之規定有不合理之處，且實務上亦非均有觸碰距離之保留，此亦可從被告癸○○提出之照片可稽，故土木技師公會認毋需保留觸碰距離一事，並未違反建築之一般原則及實務之運作。至於結構技師公會鑑定報告所提之「新建構造物未保留觸碰間隔且部分新建牆壁與標的物結構體有重疊情形，將擠壓標的物結構體之虞」，並未明確表明未留觸碰間隔已擠壓系爭標的物結構體，且已實際因該擠壓造成系爭房屋之損害，或就系爭房屋何處之損害係由擠壓造成予以說明，自難以未保留觸碰距離即推論已對於系爭房屋造成擠壓之損害。
⑥綜上所述，土木技師公會之鑑定並未違反一般建築原理原則及實務之運作，原告主張該鑑定報告不可採，另送其他機關鑑定等情，自不足採。
⑵鑑定報告內就損害修復之施工及估價額，是否可採：
①原告主張依據「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第十頁第二條第一
項：「修補費用之估算，應以整面為計價原則」、第十頁第三條：「情況輕微者，應以EPOXY之類補平或加固之方式估算修復費用，情況嚴重者，應視情況以拆除重做方式估算修復費用」，惟土木技師鑑定報告竟以批土填縫及裂縫細小面積方式計算整修，如何能恢復原狀等語，經查上開鑑定手冊規定「情況輕微者應以ＥＰＯＸＹ之類修補」，係指「結構性裂縫部分」，而非氾指「非結構性裂縫」，有原告提出之鑑定手冊可稽，再據臺灣省建築師公會高雄縣辦事處函覆稱：「所謂建物主結構體破壞，應視其發生位置、狀況而定，若為表面粉刷層龜裂則結構性裂縫，其修復方式不限，若為結構體本身發生龜裂，則再視其發生位置，如樑端四十五度斜角裂痕，柱體圍狀水平裂痕，則屬結構性裂縫，建議，最好以ＥＰＯＸＹ補固，若在樑腹或柱上垂直裂痕等，可能僅為材料之表面變化」等語，亦非所有之修補必須以ＥＰＯＸＹ之方式為之。故原告所述，尚有誤認。
②依前開土木技師公會之鑑定報告，原告之損害有二十四處，分別有平面圖及照
片可稽，又各該項損壞多屬非主結構體之損壞，尚未構成受損房屋之整體安全性，亦有該鑑定報告結論及建議３可稽。而對於鑑定報告八所載（１）至（１４）之ＲＦ梯間牆面裂隙、二Ｆ至ＲＦ房間地坪網狀裂隙、梯間轉台地坪塑性裂隙、梯間轉台平頂裂隙、梯間轉台地坪裂隙、及一Ｆ至二Ｆ夾層房間地坪網狀裂隙一Ｆ前院地坪紅鋼磚裂隙等之修補，亦非如原告所述僅以裂縫細小面積計算，此可由該部分面積之計算與附件十二所載之裂隙面積比對以觀，從而，鑑定人以其認為應修復之面積，乘以其調查後所得之單價（參考鑑定報告所附之單價分析表）而得之損害修復費用，應可認定為修復之合理費用。至於被告庚○○，乙○○主張：鑑定書上∫ＲＦ梯間平頂裂隙「發現疑是原有裂痕」、∫ＲＦ房間地坪綱狀裂隙「呈乾塑性龜裂狀，裂縫細小，係戊○○將原有ＰＶＣ地磚撕裂後所呈現出來之裂隙」、∫ＲＦ梯間轉台地坪「塑性裂隙」、∫夾層（一樓）梯間牆面粉刷層隆起補修「係當初房屋施工時混凝土澆注不當所致，非關鄰房庚○○新建工程影響」，四項為非可歸責於被告事由，合計應扣除一九四二三元，不應計入賠償範圍，再依各百分之五十比例分擔等語，然鑑定報告上僅載明「疑是原有裂痕」、「地磚撕裂後呈現出之裂隙」、「非關結構體走樣或變形．．非關庚○○新建工程影響」、「塑性裂隙」，並未明確載明係原告所有系爭房屋之原有瑕疵，再夾層一樓梯間牆面層隆起，固有可能係原告房屋原本之施工本質，然若非有被告庚○○、乙○○房屋之興建之影響，亦未必然發生隆起之結果，故自難以該部分即非可歸責於被告，即認不應負責。
蛵於鑑定報告上雖載明：「本案戊○○房屋之損壞，非單純單一之因素造成。應可視為施工震動、工程重車、房屋老舊、長期熱漲冷縮，以及原施工瑕疵與塑性龜裂等新舊複雜原因之集合現象」等語，然倘無此施工，未必然造成原告所有系爭房屋之損害，是被告主張應按百分之五十比例分擔為無理由。
③至於房屋傾斜之補償，依高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，可分工程
性之補償及非工程性之補償，而工程性之補償又分：（一）重建：指房屋傾斜超過五十分之一，不論損壞情況如何，應以房屋重建造價估算。（二）結構安全評估：房屋傾斜超過一百分之一，而其主結構體之損壞尚未危及安全時，仍需做結構安全評估。（三）修復及補強：房屋傾斜超過二百分之一，而無安全顧慮者，應估列修復及補強費用；非工程性補償指房屋傾斜超過二百分之一，且在五十分之一以內，而無安全顧慮者，除依前項規定估算補償費用外，另依其使用不便之程度，另給予重建工程造價百分之六十以內之價值補償。本件系爭房屋傾斜度，依Ｓ２觀測結果，傾斜度為五百九十九分之一，依Ｓ３觀測結果，傾斜度為六百八十九分之一，均小於五百分之一（建築物不允許裂縫發生之安全限度），有土木技師公會鑑定報告可稽，是均不符合前工程性或非工程性之補償規定，從而，鑑定報告認此部分不予估列，並無不當。
④綜上所述，土木技師公會估列之修復費用十五萬三千三百三十四元，應可採信。
（四）原告主張其無法使用房屋而在外租屋居住，共計三十七個月租金四十二萬一千八百元租金之損害及一萬五千六百元之搬遷費部分：
⑴本件系爭房屋所受損害，經鑑定結果多屬非主結構體之損壞，且無因施工產生
重大傾斜，或導致主結構損壞，致有不堪使用之安全之虞等情，已如前述，從而，系爭房屋並非已達不可居住之情形，原告不住該處而另行搬遷，該房租費用之損害自與系爭房屋因施工所受之損害無相當因果關係。
⑵惟被告庚○○、乙○○房屋之興建，致原告所有系爭房屋受損，其損害修補回
復原狀之期間須十五個工作天，已經鑑定人於鑑定報告中載明，雖鑑定報告中未言修補時可否居住，然以其修補之面積及範圍遍及一樓至二樓三，且尚須打牆、水泥刷漆等工作，顯係影響一般生活起居，是於修補期間，原告在外租屋居住之費用亦為因系爭房屋受損所生之損害。至於鑑定報告上雖載明修復期間為十五個工作天，惟一般房屋之租賃，通常以月計算，鮮少按日計算租金，且十五個工作天，尚不包含假日，故實際上原告因該修復而無法使用系爭房屋之時間亦超過十五天。綜合一般租賃之慣例及上開修復之情形，本院認為以一個月之期間為適當，從而依原告所提八十六年十月四日至八十八年四月四日之租賃契約，每個月一萬一千四百元之租金，本院認為原告請求房屋租金部分於一萬一千四百元範圍內為有理由，應予准許，超過此部分之租金請求為無理由，應予駁回。
⑶搬遷費部分：原告因系爭房屋之修繕致使其無法使用房屋，而必須在外租屋居
住，已如前述，又本件損害之修復，其面積遍及一樓、二樓至二樓頂，是原告家中生活物品亦必因修繕及在外租賃居住而搬遷，故原告提出收據一紙請求搬遷費用七千元部分應可准許。至於原告所提窗簾布、百葉窗之收據六千元、二台冷氣機按裝收據一千六百元及熱水器安裝收據一千元，均非因系爭房屋修繕所生之必要費用，且與系爭房屋之損害無相當因果關係，故此部分之請求為無理由，應予駁回。
（五）綜上所述，原告因庚○○房屋之拆除及興建所受損害合計為十七萬一千七百三十四元。
六、按「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第一百九十六條、第二百十三條、第二百十六條分別定有明文。被告等因過失，共同不法侵害原告之權利，依民法第一百八十五條應連帶負損害賠償責任，已如前述，從而，原告依據侵權行為之法律關係請求被告連帶給付十七萬一千七百三十四元及自起訴狀繕本最後送達被告之翌日即民國八十六年四月一日起按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。
七、原告及被告庚○○、乙○○、癸○○均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述暨聲請傳訊證人部分，與本件終局判決不生影響，爰毋庸一一論敘。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高雄地法院民事第六庭~B法官黃蕙芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年二月二十七日~B法院書記官蔡莉娟