臺灣高雄地方法院89年度重訴字第42號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年重訴字第42號民事判決

裁判日期：民國90年02月27日

裁判案由：損害賠償等

臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度重訴字第四二號
原告中台電訊股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師被告官慶電信工程有限公司
設高雄法定代理人乙○○住同右訴訟代理人 朱立人 律師複代理人 李玲玲 律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告貳佰柒拾玖萬陸仟捌佰貳拾捌元及自民國八十九年二月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣玖拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾玖萬陸仟捌佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）六百四十八萬六千四百三十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。添
二、陳述：㈠訴外人 華電 通訊電力機械工程股份有限公司（下稱華電公司）於民國八十六年
六月七日向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）南區分公司承攬「中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程」，於八十六年六月十九日向中華電信公司南區分公司旗山營運（工程）處承攬「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」，於八十六年七月十三日向中華電信公司南區分公司屏東營運處承攬「屏東南區八十七年度線路（擴援、遷移、整修、代維、颱風）零星併案積點工程」。嗣再由華電公司就上述三項工程與原告分別簽訂工程契約書共同合作承攬。其後，再由原告與被告於八十六年八月二十九日就上述「中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程」、「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」、「屏東南區八十七年度線路零星併案積點工程」分別簽訂工程契約，由被告承攬上述三項電信線路工程。
㈡前開兩造間於八十六年八月二十九日所簽訂之三件工程契約，其第十三條第三
項均訂明：「工地內一切舊材料（包括甲方（即原告）供給材料）未經甲方同意不得攜出現場，更不得有以材料供給抵押之情事。又現場內有價值之物件及工地內乙方（即被告）掘出有用之物件，均應妥善保管並報由甲方處理」。其第十五條第二項前段均訂明：「乙方對於業主原有線路設備於施工時應妥加保護」。其第十七條第四項均訂明：「甲方及業主驗收時如查有與圖說不符或不合格之處，得責令乙方立即拆除在甲方及業主指定時間內（如逾指定時間視同逾期論）免費修改完善後報請複驗，經複驗合格方視為通過，如複驗不合格必需繼續改善時，則：（Ａ）甲方得動支乙方未領工程款代為僱工改善，其代為僱工改善期間仍以工程逾期罰款辦理，乙方不得異議」。其第十九條第一款均訂明：「甲方供給之材料如非因乙方疏失而致遺失、損壞者免予賠償否則仍依本合約第二十條規定負責賠償」。其第二十條第一項均訂明：「．．．甲方供應剩餘材料繳退手續並限於完工后一週內辦妥，如材料機具設備非為自然使用損耗，而為無法修配復原或遭遺失時，乙方願負責照原件新舊以同規範者賠償或依下列規定分別折算現金賠償」。其第二十一條第二項、第三項、第四項均分別訂明：「因乙方延期完工，致甲方遭受業主之任何罰款，概由乙方負責」、「本合約各項罰款或賠償金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，不足之數得向乙方追償之」、「凡於工程期間，有因乙方之施工而被業主登記缺點者，每點罰款乙方新台幣壹萬元，甲方得在未領工程款內扣除」。
㈢詎被告承攬前開三項工程後，其工作迭有違約及債務不履行情事，致原告受有損害。茲依該三項工程分別敘述如左：
⒈就「中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程部分而言：
⑴被告開工後，於施工期間，因部分工程逾期竣工遭業主中華電信公司以工
作逾期為由，扣罰華電公司工程款九次，計扣罰一萬六千一百零九元。嗣已由華電公司就上開金額在應給付原告之工程款中予以扣罰。
⑵被告施工完畢後，未將工程拆收之廢料繳退業主，遭業主中華電信公司扣
罰華電公司工程款一萬九千九百七十二點六六元。嗣已由華電公司就上開金額在應給付原告之工程款中予以扣罰。
⑶被告施工現場，其施工員皆未配載安全帽，工地無任何安全設施，遭業主
以此為由計缺點十點。此項損害之金額（違約金），依兩造前揭工程契約第二十一條第四項約定，核計為十萬元。
上開金額合計為十三萬六千零八十一點六六元。惟因此部分工程，經業主中華電信公司結算結果，已由業主核發工程款八百三十七萬三千零八十五元予華電公司。依原告與被告間所訂工程契約第六條第一項約定，被告得請領之該部分工程款總數原為八百十二萬一千八百九十二元（即以百分之九十七計算），扣除原告已付被告之該部分工程款項（包含被告預借工程款及其利息及被告預借員工證照費用）七百三十三萬七千六百零二元，尚餘七十八萬四千二百九十元之工程款未領取。而原告就本工程得請求被告賠償之金額為十三萬六千零八十一點六六元，此筆金額在被告未領工程款內予以扣除，即為已足。
⒉就「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」部分而言：
⑴被告開工後，於施工期間，因部分工程逾期竣工遭業主中華電信公司以工
作逾期為由，分別扣罰華電公司工程款一萬五千四百零九元及二萬四千七百二十三元，合計四萬零一百三十二元，嗣已由華電公司就上開金額在應給付原告之工程款中予以扣罰。
⑵被告施工完畢後，未將工程拆收之廢料繳退，遭業主中華電信公司扣罰華
電公司工程款一百三十一萬六千五百九十九元。嗣已由華電公司就上開金額在應給付原告之工程款中予以扣罰。
上開金額合計為一百三十五萬六千七百三十一元，惟因此部分工程經業主中華電信公司結算結果，已由業主核發工程款九百六十七萬七千八百二十元予華電公司，依原告與被告間所訂工程契約第六條第一項約定，被告得請領之該部分工程款總數為九百三十八萬七千四百八十四元（即以百分之九十七計算），扣除原告已付工程款項（包含被告預借工程款及其利息）八百六十萬九千七百零八元，尚餘七十七萬七千七百七十六元之工程款未領取。而原告就本工程部分得請求被告賠償之金額為一百三十五萬六千七百三十一元，則在上述被告未領工程款內扣抵後仍不足五十七萬八千九百五十五元。故原告就本工程部分自得向被告請求賠償五十七萬八千九百五十五元。
⒊就「屏東南區八十七年度線路零星併案積點工程」部分而言：
⑴被告之施工，遭業主中華電信公司以未將拆收廢料繳退、遺失工餘料、未
依限期限繳退廢料、未依期限改善為由，前後共扣罰華電公司工程款合計五百二十五萬三千二百三十三元。嗣已由華電公司就上開金額在應給付原告之工程款中予以扣罰。
⑵被告之施工因有未按程序預報即自行切斷電纜進行改接、施工品質不良、
未預報改接日期施工、逾期未施工之情事，遭業主以此為由計缺點八點，此項損害之金額（違約金）依兩造前開工程契約第二十一條第四項約定，核計為八萬元。
⑶被告之工作，經驗收結果，有眾多瑕疵，經一再通知被告改善皆遭被告拒
絕，原告乃依前開工程契約第十七條第四項約定代為僱工改善，計支出費用十二萬六千元。
上開金額合計為五百四十五萬九千二百三十三元。此部分工程經業主中華電信公司結算結果，已由業主核發工程款一千三百萬五千六百零二元予華電公司，依原告與被告間所訂工程契約第六條第一項約定，被告得請領之該部分工程款為一千二百六十一萬五千四百三十四元（即以百分之九十七計算）。而原告已付予被告之該部分工程款項（包含被告預借工程款一百三十五萬元及其利息五萬九千七百五十元在內），共一千三百零六萬三千六百八十三元，則被告已溢領該部分工程款四十四萬八千二百四十九元。原告自得依不當得利之法則請求被告返還該四十四萬八千二百四十九元。合計原告就本工程部分得請求被告賠償及返還之金額為五百九十萬七千四百八十二元。
㈣就前揭被告因逾期完工及因施工而被業主登記缺點，致原告受有罰款之損害部
分，爰依前揭兩造合約第二十一條第二項、第四項約定訴請賠償。就前揭原告為被告代為僱工改善所支出費用部分，依兩造合約第十七條第四項約定訴請賠償。就前揭被告未依期限繳退餘廢料，致原告受有罰款之損害部分，依兩造合約第十九條第一款、不完全給付規定及民法第五百零八條第二項之反面解釋，擇一訴請被告賠償。就前揭被告溢領工程款部分，則依民法第一百七十九條不當得利規定，訴請被告返還。是原告共計可訴請被告賠償及返還六百四十八萬六千四百三十七元及遲延利息。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖抗辯稱原告從開工起至完工從未將施工材料和施工後拆收廢料交由被
告負責保管云云。惟參照上揭兩造工程契約第十九條第一款及第二十條之訂定，即明被告之抗辯為不可採。再依前呈之台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二七四五五號不起訴處分書所載，可知該案被告 王銘煌 有供稱系爭工程拆收廢料係放置在被告處，且該案證人 官煥章 （即本件被告官慶公司之總經理，被告法定代理人乙○○之夫）亦有證述放置系爭廢電纜線之地即高雄縣旗山鎮東平里崙北巷一之四號旁，而高縣旗山鎮東平里崙北巷一之四號一址即係被告公司之料場及負責人住家，足以證明本件系爭施工材料及拆收廢料均由被告保管、掌控之事實。另再依八十九年四月六日於鈞院準備程序時，被告對原告所主張：「廢料及餘料均需繳回電信局，因工作班均被告僱用，餘料、廢料均由被告掌控，遺失亦應由被告負責，現場由被告負責控管」等事實，自承：「對此部分不爭執，但因被竊，準備書狀一有陳述」等語。足以證明被告確曾收受及保管餘料及廢料，且該餘料及廢料均由被告所負責控管。被告嗣後改口稱原告未將施工材料及拆收廢料交給被告負責保管云云，自非事實，殊無可採。
⒉系爭三項工程原係由華電公司向中華電信公司承攬，故向中華電信公司領料
時須出具華電公司之領料專用章，而針對系爭三項工程，華電公司有三副不同之領料章，該三副領料章於系爭三項工程開工時即均已交予被告公司之員工。就「屏東南區八十七年度線路零星併案積點工程」部分，領料章係交給被告所僱員工 胡炎壁 及 徐莉娟 。就「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」部分，領料章係交給被告所僱員工官聲燐。就「第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程」部分，領料章係交給被告所僱員工 陳忠樹 。故系爭三項工程於施工期間，均係由被告公司派遣其工作班人員持上開領料章前往中華電信公司辦理領料及退料事宜。乃被告嗣竟抗辯稱其無權領、退料，僅負責施工云云，自非事實。
⒊原告與被告間所訂立之三件工程契約，其契約性質均屬承攬契約，此觀契約
之約定內容即明。自不因契約中有所謂「共同合作施工事宜」之語而變異其契約性質，被告抗辯稱非屬承攬契約云云，自無可取。
⒋被告又抗辯稱：「被告所施作各項工程的監工及材料之保管、回收，均係由
原告派駐工地之人員負責與被告無涉；此由工程契約的第九條工程施工第三項須待原告之現場監工驗收後被告公司始得請款之契約條款，亦可確定監工人員係由原告公司所派駐」云云，並非事實。且查，被告所引述之所謂工程契約第九條第三項約定，顯與兩造間所簽訂之工程契約第九條第三項之訂定內容不同。該第九條第三項之約定內容並無所謂之「派駐」、「現場監工人員」、「驗收」之用語，亦無所謂「須待原告現場監工驗收後被告公司始得請款」之約定，乃被告任意添加有利被告之文句，而為曲解工程契約第九條第三項之約定，以誤導事實之認定，殊無可取。況依兩造所簽訂工程契約第十條工程監督第一項之訂定：「甲方（即原告）得隨時派員抽查乙方（即被告）是否依規定派遣有經驗之監工員常駐現場督察施工」，足以證明原告對被告之監督，係屬臨時、抽查性質，而常駐現場之監工員則係由被告所派遣。從而可見，被告上開抗辯顯非事實。
⒌被告另辯稱：「參原證三工程契約內容第六條付款辦法，明定第一項至第五
項是被告公司請領工程款項時需具備請款單及相關資料，經原告公司現場監工和主管人員，簽辦和認證後被告公司才開統一發票，經原告公司確認無誤之後原告才有匯款到被告公司的帳戶彰化銀行旗山分行00000000000000官慶電信工程有限公司之帳戶內（約定支付工程款之方式）」云云，亦與事實不符。兩造間所簽訂之工程契約第六條並無上述內容之訂定，所謂之「原告公司現場監工」、「約定支付工程款方式」完全係被告片面之詞，乃被告任意添加，創設有利被告之文句，以誤導事實之認定，顯無可取。其所為抗辯，自屬無據，要無可採。
⒍本件系爭「中華電信南區分公司第三線路中心年八十七年度第一期線路併案
積點發包工程」、「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」、「屏東南區八十七年度線路零星併案積點工程」等三項工程，原告共已給付被告工程款（尚不包括工程借款利息、扣款、改善瑕疵之費用、製圖費、員工證照費等等）二千八百四十九萬六千三百五十元。其中有關「中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程」部分，原告已給付被告之該部分工程款（不含被告預借工程款之利息及製圖費及被告預借員工證照費用）計六百九十七萬八千二百零二元。至於該項工程被告預借工程款部分之利息，計五萬五千二百元。有關「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」部分，原告已給付被告之該部分工程款（不含被告預借工程款之利息），計八百五十一萬四千三百零五元，至於該項工程被告預借工程款部分之利息，計九萬五千四百零三元。有關「屏東南區八十七年度線路零星併案積點工程」部分，原告已給付被告之該部分工程款，不含被告預借工程款之利息，計一千二百六十四萬六千二百二十四元，至於該項工程被告預借工程款部分之利息，計五萬九千七百五十元。另參以被告法定代理人乙○○之夫官煥章於八十七年六月間與原告進行結算時，官煥章以傳真自承原告公司在彼時即已支付二千七百九十八萬一千二百五十八元（按：實際金額不止此數）。另傳真紙上之傳真日期係由傳送文件之人在傳真機上設定而在傳真文件之同時，由傳送者之傳真機自動將傳真機上已設定之日期併隨傳送而列印在受訊傳真機之傳真紙上，原證十七之傳真紙內載結算日期有為八十七年六月八日者，則為何傳真日期列印為八十七年六月二日，惟有向官煥章查詢始明其動機所在。被告徒執日期一節質疑原告，顯無可取。足證被告所抗辯稱：原告僅支付一千六百五十四萬五千七百三十元，尚餘一千三百五十七萬九千零八十一元之工程尾款未付云云，顯非事實。又被告八十九年二月二十三日準備書㈠狀附呈之附表係被告所片面制作，其記載與事實有不符，原告予以否認。
⒎被告自八十七年初，即屢以財務困難為由，拖延不發工作薪資予其所僱請之
工作班，造成工作班動輒任意停工，致系爭三項工程推動困難。原告公司為免繼續遭受波及（按：中華電信公司及華電公司均可隨時以此為由主張原告公司違約而依約處罰原告公司），且為使工程順利推展，乃由被告另開一工程款發放專戶，統籌辦理其下僱請之工作班發放薪資事宜，以免工作班未領到薪資而罷工之情事再度發生。遂由被告公司授權原告公司以被告公司之名義開立中國國際商業銀行高雄分行帳號00000000000，作為系爭三項工程之工程款及施工班薪資發放專戶。惟為防被告擅自提領花用，乃又加上原告公司之 蘇住勝 之印文。至於原告匯入上開中國國際商業銀行高雄分行00000000000帳號之工程款，旋即以被告之名義為匯款人再轉匯予各工作班（包括 李秀美 、 董子森 、 李明權 、 潘正輝 、 陳鶯敏 、陳忠樹、 潘秀旦 、 湯秀珠 等人之帳戶）及轉匯予被告本身。詎被告空言否認前述授權之事實，自無可取。
⒏被告於八十九年二月二十三日提出之準備書㈠狀，固然附呈其所有彰化銀行
旗山分行00000000000000帳戶之活期存款存摺影本（即被證二）。惟被告僅影印至該存摺第６頁第十七欄而已，第十八欄及次頁以下之存摺資料被告即故意不影印，其為求隱瞞有收到前述五筆工程款之意圖至為明顯，倘非心虛，何至如此？⒐原告八十九年六月二十日準備書㈢狀所附呈之被告公司借據六紙（即原證二
十五至原證三十），其上除有被告公司之大、小印章之印文外，並有被告公司總經理官煥章之親筆簽名及所捺指印或印文，經就上開借據上所書寫之「官煥章」三字與官煥章本人於當庭所親自書寫之簽名互相核對，可輕易判別出係出自同一人之筆跡，足可證明該等借據之真正。惟被告任意否認上開借據之真正，自無可採。
⒑簽署本件原證二十之授權書及原證二十五至原證三十之借據，並未要求被告
要使用其「印鑑章」蓋印，又稽之被告至中國國際商業銀行前後二次開戶時所使用之大小印章並不相同一情，亦明被告保有數顆不同之公司大小印章。
是依卷內其他事證既足以證明上開授權書及借據確為真正，則被告徒執上開
授權書及借據上之被告公司大小章印文與台灣省政府建設廳第三科證明書上被告公司大小章印文不符云云而為抗辯，自無可取。
⒒原告公司並無被告所抗辯之拼湊證據行為：
⑴原證十一之罰款，除有中華電信公司出具之統一發票影本五紙足憑，並有
卷附中華電信公司台灣南區電信分公司屏東營運處八十九年七月十七日屏線二字第八九Ｂ0000000號函可資為佐證。被告任意否認該統一發票之真正，自無可取。
⑵又兩造所簽訂之「ＣＦ４０２Ｆ７ＣＢ屏東南區八十七年度線路併案積點
發包工程」，其工程包括ＣＦ４０２Ｆ７５Ｂ零星擴援工程、ＣＭ４０２５７５Ｂ零星遷移工程、ＣＭ４０２７７５Ｂ零星整修工程、ＣＭ４０２Ｓ７５Ｂ代裝代維工程、ＣＭ４０２９７５Ｂ颱風搶修工程，此除參見原證一工程契約所附之「工程總價詳細表」即明，並有卷附上開中華電信公司台灣南區電信分公司屏東營運處於八十九年七月十七日函復鈞院之函文可憑。故原證十一之工程編號ＣＭ４０２７７５Ｂ屏東地區八十七年度線路整修積點併案工程，自係兩造所簽訂之「屏東南區八十七年度線路併案積點發包工程」之一部分，被告竟抗辯稱該二工程完全不同云云，顯無理由。
⑶ 吳進榮 確係被告所僱請，雖因業主中華電信公司之要求，所有施工人員需
有職業證，並且能登錄中華電信公司電腦系統者方能登錄並鍵檔，故乃將本件被告公司之現場施工人員掛入華電公司之施工人員名冊，送交中華電信公司登錄鍵檔。惟究不能執此即遽謂吳進榮即係華電公司之員工，迺被告竟主張該吳進榮係華電公司之技術員工云云，自非事實。否則，被告何以仍為吳進榮辦理勞保？⑷湯秀珠係被告之下包員工，承接被告屏東工程之資料處理。又原證十三之
工程編號ＣＦ４０２Ｆ７５Ｂ之工程，係兩造間所簽訂「屏東南區八十七年度線路併案積點發包工程」之一部分，被告謂非其所施工，顯然不實。
⑸兩造所簽訂之「ＣＦ１０３Ｆ７Ｃ３中華電信南區分公司第三線路中心八
十七年度第一期線路併案積點發包工程」，其工程包括原證五之編號ＣＦ１０３Ｆ７５３工程在內。被告竟謂原證五之工程非其施作與其無涉云云，顯非事實。
⑹屏東地檢署八十七年偵字第七四一二號不起訴處分書，固然記載該案之移
送意旨為原告公司被迫賠償中華電信公司三百萬元云云，惟該有關三百萬元之供陳係以廢料數量初估計算，且因業主中華電信公司因電腦作業延遲無法入檔，致無法結算正確之金額，故先以已送業主之工作單內容核計（該工作單須入檔後才能正式結算）。況該金額並未包含應繳回業主中華電信公司之施工餘料部分，是原告於本件之請求自無被告所謂之灌水、誇大情事可言。
⑺被告提出為證之高雄地檢署八十七年度偵字第七四一二號不起訴處分書，
充其量僅能說明被告公司之法定代理人乙○○及其夫官煥章並非為原告處理事務，故無刑法背信罪之適用，且因無積極證據以證明其二人有刑法侵占罪犯行，故檢察官予以不起訴處分。惟該不起訴處分書並不能證明被告公司就該廢料、施工餘料之遺失或遭竊，不須負民事賠償之責。是該不起訴處分書仍不足為被告抗辯之佐據。
⑻原告確有通知被告改善瑕疵，惟被告並未改善。被告辯稱從未接獲原告任何瑕疵修繕之通知云云，自非事實。
⒓被告授權原告以被告之名義開立中國國際商業銀行高雄分行帳號00000
000000，作為系爭三項工程之工程款及施工班薪資發放專戶之事實業據原告一再列舉事證證明在卷，而為配合此一作業程序，更由被告之總經理官煥章製作工作班之薪資表，提供做為發放工資之依據，原告公司再依此薪資表將相關之工程款匯入上開中國國際商業銀行高雄分行被告公司帳戶內，旋即再以被告官慶公司之名義為匯款人轉匯至各工作班及被告，而被告亦依此方式獲取原告所匯工程款共計五次。是被告確有參與工資、工程款之發放事實，顯無疑異。被告仍然負責工地管理之事實，亦無可置疑。否則，被告如何能計算出每一工作班之工作積點，而據以製表請款？又如何能繼續向原告公司領取後續之五次工程款項？被告竟抗辯稱八十七年一月二十四日後一直到工程完工止，都是由原告公司本身在處理所有工地管理暨工作班薪資發放事務云云，其抗辯顯然不實，自無可採。
⒔被告之下包員工其等八十七年六月份之薪資業已發放，此對照原證二十一號
之匯款申請書即明，並有附呈之薪資簽領清冊影本一紙可資證明。被告竟稱迄未發放由其代為墊款發放云云，自亦不實。
⒕八十七年二月以後，原告仍繼續給付工程款予被告，顯然兩造間之工程契約
繼續有效存在，被告竟抗辯稱在開工後半年由原告公司違約收回自行直接施工、管理云云，顯然不實。兩造間所訂工程承攬契約，並無終止或解除情事，被告依民法有關承攬之規定及依系爭契約相關之約定，均負有修繕瑕疵之義務，被告竟謂八十七年一月二十四日以後之瑕疵、罰款與其無涉云云，顯無可採。添
三、證據：㈠工程合約書影本九件。
㈡未繳退廢材料賠償明細表影本一份。
㈢中華電信公司台灣南區電信分公司函文影本一份、同分公司鳳山營運處函文影本三份、同分公司屏東營運處賠償清單影本二十二紙及函文影本五份。
㈣驗收證明書影本六份。
㈤通知單影本二份。
㈥發票影本一件。
㈦匯款申請書、電匯匯款回款及存款憑條影本共十八紙。
㈧結算明細表影本一紙。
㈨吳進榮勞保資料影本一件。
㈩保管條影本三紙。
工程總價詳細表影本一件。
授權書影本一紙。
匯款申請書影本四十九紙。
統一發票影本五紙。
借據影本六紙。
台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二七四五五號不起訴處分書影本一份。
薪資簽領清冊影本一紙。
聲請訊問證人 蔡瑞玫 、 鄭住勝 、 董秀慧 、 鄭明進 。添
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告尚有工程尾款一千三百五十七萬九千零八十元（被告誤寫為一千三百五十七萬九千零八十一元）未給付予被告：
⒈按「中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包
工程」，業主中華電信已核發八百三十七萬三千零八十五元，依核發總工程款之百分之九十七計算，被告應領款項為八百一十二萬一千八百九十二元。⒉「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」，原告已領款為九百六十七
萬七千八百二十元，依約按核發之總工程款百分之九十七計算，被告得領款項為九百三十八萬七千四百八十四元。
⒊就「屏東南區八十七年度線路零星併案積點工程」，原告已領工程款為一千
三百萬五千六百零二元，依核發總工程款之百分之九十七計算，被告應領之工程款為一千二百六十一萬五千四百三十四元⒋總計前揭三項工程被告公司應領之工程款項為三千零十二萬四千八百十元（
被告誤寫為三千零十二萬四千八百十一元），惟原告僅支付一千六百五十四萬五千七百三十元，尚餘一千三百五十七萬九千零八十元之工程尾款未付，若原告主張其已付清全數應給付予被告之工程款，則請原告舉證係何時？何地？以何方式？支付該等工程款。茲因雙方均為公司，且工程款數額龐大，故均由被告開立發票請款，原告電匯至被告金融帳戶之方式付款，由原告電匯之記錄實僅支付一千六百五十四萬五千七百三十元之工程款予被告，尚有一千三百五十七萬九千零八十一元之尾款未付。是縱原告之起訴有理，被告以原告尚未給付之尾款主張抵銷，亦屬綽綽有餘。
㈡關於前揭屏東工程，因被告未繳回廢料原告遭款五百二十五萬三千二百三十三
元一事，因該等廢料、施工餘料之滅失係遭人偷竊，該等廢料、施工餘料顯非因被告之疏忽而致遺失，被告依兩造合約第十九條第一款約定，自可免予賠償。又原告謂華電公司遭扣罰工程款五百二十五萬三千二百三十三元，然於屏東地檢署八十七年度偵字第七四一二號不起訴處分書理由一中卻謂伊僅賠償中華電信三百萬元，同一事實為何原告有兩種不同之陳述，差額將近一倍，顯見原告公司就其損害有諸多灌水、誇大之不實情事存在。其次，原告謂一再通知被告改善被告均予拒絕，惟被告公司從未接獲原告任何瑕疵修繕之通知，自無原告所謂一再通知被告均予拒絕之情事存在，當無兩造合約契約第十七條第四項扣款之適用。
㈢原告謂被告未將旗山工程之廢料繳退，致遭中華電信扣款一百三十一萬六千五
百九十九元云云，惟此事被告之執行副總王銘煌業於八十七年九月十六日向旗山分局旗尾派出所誣告被告偷竊原告八十公噸之廢電纜，惟被告之負責人乙○○、官煥章均經不起訴確定，且王銘煌亦遭旗山分局以偽造文書主動移動於高雄地檢署八十七年度偵字第二七四五五號歲股偵辦。顯見該等廢料暨工程餘料，被告並未持有、侵佔，該遭扣罰之工程款自與被告無關，而應予扣除。
㈣本件「ＣＦ402Ｆ7ＣＢ屏東南區八十七年度線路併案積點發包工程」、「ＣＦ
Ｃ01775Ｂ旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」、「ＣＦ103Ｆ7Ｃ3中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程」等三案工程，原告從開工起至完工從未將施工材料和施工後拆收廢料交由被告負責保管。兩造係就「共同合作施工事宜」訂立前揭三件工程契約，被告公司只有負責現場工程之施工，不負保管暨領、退料之責。且工程契約第二行均明定係甲方（即原告）與他公司（華電公司）合作承攬，故所有的施工材料之領、退和拆收廢料之保管、繳回均係由原告管理和保管，其後再交予華電公司，退予中華電信，與被告無涉。
㈤況本件三件工程原係由華電公司向中華電信公司「承攬」，再由華電公司轉包
予原告，再由原告公司借用被告公司人員之技術執照與被告簽訂「共同合作施工」契約，以達到華電公司轉包施作之目的（公家單位嚴禁工程轉包）。因被告不是向中華電信公司之原承攬施作者（承攬人為華電公司、參原證一），故被告根本沒有資格向中華電信公司領取任何材料施工，也沒有權利退還任何廢料予中華電信公司，均需原承攬人華電公司始有此契約權利。被告既無權利向中華電信公司領、退料，衡諸於經驗法則自係「僅負責施工，不負責施工材料之領取暨施工餘料之保管、返還（依契約均需由華電公司始得為之，因公家工程嚴禁轉包，故均需由原承攬人華電公司為）」，被告既無權領、退料，僅負責施工，依約自不負任何材料、廢料之保管責任。
㈥本件三件工程係由兩造就「共同合作施工事宜」訂立契約（非承攬契約，而係
共同合作承攬華電公司所承攬中華電信工程之施工部分），被告所施作各項工程的監工及材料之保管、回收，均係由原告派駐工地之人員負責與被告無涉；此由工程契約的第九條工程施工第三項須待原告之現場監工員驗收後，被告始得請款之契約條款，亦可確定監工人員係由原告派駐，以監督原告之各項施工及材料之保管。被告於訂約時應造具各項工程預定進度表及每日工作時間表送原告認可後為合約附件，開工後並需逐日填寫工程日報表送原告核備以為工程驗證付款之依據，如未按時填送，原告派駐之監工員得不予請款之驗證。另參第十條工程監督第一、二項明定原告所派監工員有監督工程及指示被告之權。
第十三條第一款材料機具有明定本工程所需材料機具除載明於本合約及其附件上規定由原告供應者外，統由被告自備。亦可資佐證證明被告僅負責施工，而監工暨施工材料之供給、保管確係由原告任之，實無庸疑！又被告從來沒有接收和保管原告任何之機具、材料；若原告仍執意主張被告有接收或保管，則請原告公司提出各項被告保管、接收時所出具之任何保管或簽收之證明以證明之。
㈦關於原證十六工程款之部分，被告均未收到：
⒈參工程契約第六條付款辦法：明定第一項至第五項是被告請領工程款項時需
具備請款單及相關資料，經原告現場監工和主管人員，簽辦和認證後被告才開統一發票，經原告確認無誤之後，才有匯款到被告的帳戶彰化銀行旗山分行0000000000000之帳戶內（約定支付工程之方式），施工完成迄今原告僅有匯入一千六百五十四萬五千七百三十元，所餘尾款一千三百五十七萬九千零八十一元被告皆未收到。
⒉又被告從未使用或授權任何人至中國國際商業銀行高雄分行開立原證十六所
匯入或存入帳號00000000000、戶名官慶電信工程有限公司之金融帳號，這個帳號和戶名是原告偽刻被告之大、小章後至中國商銀偷開的，以匯款、洗錢並待訴訟時，持以欺矇法院的。蓋若該金融帳戶確係被告公司所開立，被告何於官慶公司之大、小章外，再多加入原告公司經理蘇住勝之印文以為乙存領款時之印文？被告何需多此一舉，要原告公司之經理蘇住勝配合出具印文，始得領款？顯見該金融帳戶確係原告偽刻被告印章冒開的，為恐被告發現將其帳戶內款項提領一空或變更印鑑致伊無法領回，故伊乃於開戶印鑑卡上除偽造被告公司之大、小章印文外，尚加上其公司經理蘇住勝之印文以確保該帳戶內之金錢不被被告發現後提領；其意圖以此等犯罪行為欺矇法院，達到脫免給付工程尾款之目的，實屬甚明。
⒋本件三件工程在八十七年六月二十日二案結束完工，另一案屏東南區是八十
七年六月三十日結束完工，在各該工程契約第四條均有明定，然完工後原告一直沒有和被告清算三案之工程餘款，隨後並提起本件訴訟，顯見原告早有獨吞工程款項之預謀。被告所提原證十六之匯款、存款等憑證，均係存入前揭原告偽造印文、冒開之戶頭，並於存入當日隨即提領一空，被告公司根本未收到任何款項，原告給付工程餘款之義務自仍不消滅，實不待言。
㈧原告拼湊證據、意圖矇騙法院：
⒈兩造合作承攬之工程名稱為「ＣＦ402Ｆ7ＣＢ屏東南區八十七年度線路併案
積點發包工程」，此案工程被記缺點和罰款都會有中華電信公司之公函，為何原證十一該筆罰款沒有中華電信罰款新台幣五百二十五萬三千二百三十三元之公文，且該等單據沒有任何署押、印文與原證十二之正確資料完全不同，原證十一之各項證據，被告否認其形式、實質之真正。況原證十一之工程編號為：ＣＭ402775Ｂ、工程名稱為：屏南地區八十七年度線路整修積點併案工程，與兩造所訂契約係「ＣＦ402Ｆ7ＣＢ屏東南區八十七年度線路併案積點發包工程」，既非被告施作其罰款自與被告無涉，顯見原告在拼湊、捏造證物。
⒉又原告謂吳進榮先生不是華電公司人員，惟吳進榮先生確為華電公司之技術員工無誤。
⒊原告主張原證十三改善通知書之右上角留有「湯秀珠」之簽名，又謂湯秀珠
為被告所僱用，故推論出原告有通知被告改善工程瑕疵云云；姑不論此等推論違反論理法則，況⑴湯秀珠其人並非被告公司之員工，其簽名對被告自不生任何效力，且⑵原證十三該頁有湯秀珠簽名之通知函其工程編號為「ＣＦ402Ｆ75Ｂ、屏東南區八十七年度零星擴援積點併案工程」，此等工程並非被告所施作，縱施工有所瑕疵亦與被告無涉。
⒋原證五左上角之工程編號為ＣＦ103Ｆ753和原證三兩造契約之工程編號不符
符，該等工程並非被告施作，其各項罰款自與被告無涉，該筆罰款一萬九千九百七十二點六六元自應予以剔除。
⒌又原證十七之結算明細表沒有任何公司、個人之署押、印文，被告否認其形式及實質之真正，況該等書類亦不足以為任何之證明，當不待言。
㈨⒈依兩造合約契約第二十條約定：「乙方領用或租用甲方材料機具設備，應於
憑證上蓋章，由甲方監工員核准」，若原告仍主張系爭工程之拆收廢料及施工餘料，在未繳退予業主即中華電信公司之前，均係由被告保管，則請原告提出被告領用甲方材料時依約蓋章之憑證正本，舉證以實其說。關於被告訴訟代理人稱：「對此部分不爭執，但因被竊，準備書狀㈠有陳述」等語，當日代理人不爭執之部分係指原告所主張「廢料及餘料均需繳回電信局，工作班為被告僱用」一事，至於原告所主張「餘料、廢料均由被告掌控，遺失亦應由被告負責，現場由被告控管」等陳述，則非在不爭執之列。因為餘料、廢料是否由被告掌控、現場是否由被告控管屬於事實面之問題，非訴訟代理人所能回答；故訴訟代理人當日即時聲請訊問到場之被告總經理官煥章此等事實問題，證人則證稱：「華電分批向電信局領料、交付被告，再由被告施工，拆卸之廢料已交還華電，餘料亦於工程結束交還，他們每天都收回廢料、收回餘料」，訴訟代理人亦對證人之陳述加以引用，故顯見原告所主張餘料、廢料由被告掌控，遺失由被告負責，現場由被告控管等陳述，並不在被告訴訟代理人不爭執之列，在此特予敘明。退萬步言若原告執意予以不當之擴張解釋，就此事實面之陳述，因當日即時有證人官煥章之證言並經代理人引用，代理人則以顯然出於錯誤為由，予以更正。
⒉關於原告所主張謂伊將華電公司系爭三件工程之三副領料章於開工時交予被
告公司員工，被告否認。且原證十九所列之官聲燐、徐莉娟均非被告公司之員工，經詢問原證十九其上所列之保管人，伊等均謂並未簽署該等保管條，被告否認該私文書之真正，請原告舉證證明。
⒊又原告主張並未派現場監工人員監工，其對被告之監督係屬臨時、抽查之性
質云云，惟若如原告所稱其並未派遣現場監工監督，則其如何監督，確保被告各項工程施作之進度、品質？如何依被告工程施作之數量、進度，驗收後、計算應核發工程款之數額？如何確保被告施工之品質、進度而不致遲延完工？原告所主張不僅與事實及合約明文規定不符，亦顯然有悖於經驗法則，自不足取。
⒋關於原證十六之證物，匯入被告彰化銀行旗山分行000-000-00000-000帳戶
之部份被告並不爭執；至於匯入原告冒用被告名義所偽開中國國際商業銀行高雄分行帳號之款項，則被告並未收到。被告從未授權任何人開立中國商銀高雄分行帳號之金融帳號，更未以之作為系爭三項工程之工程款及施工班薪資之發放專戶，被告否認該等私文書之真正。
⒌茲因被告公司前揭中國商銀高雄分行之帳戶0000000000為原告所盜開，原告
保有該偽開被告公司帳戶之印章，故伊得於當日存入款項後，隨即以伊所偽刻、持有之印章進行原證廿一之各項匯款，製作出各項金融轉帳紀錄，以欺矇法院。被告公司則從未以該金融帳戶匯出任何款項。另原證廿一各項匯款申請書右下角「中國國際商業銀行、八十七年二月十日轉帳、營業科 王蔭芬 」之印文，經被告以放大鏡比對原證十六、八十七年二月十日同日存款憑條和匯款單右下角文字完全相同之印文，竟發現原證廿一之印文（經縮小影印）與原證十六之印文非同一科印章所蓋出。茲因有充份之理由、合理之可疑足認證廿一條經縮小後影印之各項匯款單，為原告所偽刻中銀印章後所偽造而成，被告否認其真正。
⒍退萬步言，縱認原證廿一之證物為真正（被告仍否認其真正），其上之受款
人 曹釧味 、李明權、陳忠樹等人並非全部皆為被告下游之工作班，且該等人士除為被告工作外，亦有為原告或他人工作；縱匯款單為真正，亦僅能證明受款人有收受該筆款項，至於該筆款項係伊等承作何編號工程之工程款？該工程係伊等為被告或原告或他人承作？從原證廿一之匯款單均無獲得解答。⒎原證十七之結算明細表被告已於前狀否認其真正，況其上之「傳真日期為九
八年六月二日」，然該結算明細表最後一欄款項之日期卻為「八十七年六月八日」，原告所稱被告傳真結算明細表當時為「九八年六月二日」，該筆「八十七年六月八日」之款項根本尚未發生，如何結算？顯違論理法則之指述。又中華電信公司欲科處承包廠商罰款，必先有公文載明受罰之工程名稱、處罰之原因及金額送達於受罰之廠商，不可能開具如原證廿二之發票為科處承包商罰款之依據，況該五張發票之總金額為二百三十九萬五千二百七十二元，並非原告所主張之罰款五百九十萬七千四百八十二元。又該等發票之購買物品均為物料或僅載有工程編號，實不知該等發票與中華電信之罰款何涉？被告否認原證廿二之真正，亦否認該等發票與中華電信公司就被告所施作工程之罰款有所牽連。原證廿三所列之工程名稱，被告僅施作編號ＣＦ402Ｆ75Ｂ之工程，其他之工程與被告無涉，況被告所承包施作之工程均有契約為憑，契約文義清楚明確，實不容原告隨意指陳、顛倒是非。又中華電信公司每個工程均有不同之工程編號，按各個工程編號之不同分別發包，發包後由不同或相同之人施作，被告否認如原告所主張ＣＦ402Ｆ7ＣＢ包含原證廿三所示之五項工程。
⒏訴外人湯秀珠並非被告之員工，其所為之一切行為與原告無涉；如前所述湯
秀珠可能為被告施工，亦可能為原告或第三人施工，故原證廿一之第9、21、25、33之匯款單縱為真實（被告仍否認其真正），亦僅能證明湯秀珠曾收受此筆款項，並無法法證明其收受之原因為何？或伊有權代理被告為任何情事。另原證十九原告所提示之領料專用印文，係原告偽造，被告由原證一之正本影印之印文始為真正。
㈩原告所提原證三十和原證十五第二張之借據幾字完全相同，惟一不同的是原證
十五第二張最下方有手寫「87/2/10匯款」，而原證三十則無此手寫部份，故有合理之可疑。次查原證廿六、廿八、三十之總金額為二百三十五萬和原證十六第十張編號ＡＰ１「八十七年二月十日」之存款單金額二百三十五萬完全相符，且由該存款單右下角手寫部分之工程名稱、金額可知該存款單之金額即係原證廿六、廿八、三十之三筆款項之總和；惟該款項係存入原告所偽開中銀之金融帳戶，被告並未收到該等款項，自無成立消費借貸之可言。另原告所呈附利息計算表如上所述，因被告根本未收到該等款項，消費借貸契約自不成立，其利息計算自與被告無涉，當不待言。參原證十五第一張借據「手寫之日期為八十六年十一月十四日」，而下方打字之日期卻為「八十年十一月十日」，借據作成之日期二者顯相矛盾；況八十年十一月十日系爭三項工程根本尚未開始，焉有預借未開工工程之工程款可言？原證廿九與原證十五第一張之借據金額、預借工程名稱完全相同，然原證十五第一張借據打字之日期為「八十年十一月十日」，原證廿九借據打字之日期卻為「八十七年十一月十日」，時間相差七年，該等證物顯係影印後變造日期，再影印用以欺矇法院。
證人 蔡瑞政 之證言顯係偽證。因其既稱：湯秀珠為「被告公司之資料處理員，
負責收取中華電信之通知單」云云，則湯秀珠收到中華電信之通知單時，被告即已知悉中華電信通知之情事，何需再繞一大圈、多此一舉的由湯秀珠通知原告公司人員即證人，再通知被告公司？姑不論湯秀珠非被告公司之人員， 蔡女 之證言亦顯然違反經驗法則而不足採信。
從原告所提供原證十五、二十五、二十六、二十七、二十八、二十九、三十暨
原告公司證人蔡瑞玫在八十九年十二月四日所交付的每月薪資表，可證明各項薪資表均有帶保證責任之被告公司總經理官煥章簽名和蓋章或押手印為憑。但在原證十九、二十則無連帶保證人官煥章之簽名，顯見這些文件是憑空偽造的，被告否認其真正。又原證二十六、二十八、三十被告所出具之借據雖有被告總經理官煥章簽名，惟該等款項並沒有匯入被告公司之金融帳戶內；而係匯入原告所偽開之中銀帳戶內，被告否認有收受前揭款項。
原告從八十七年二月九日至八十七年十二月三十日止都是從偽開之中銀帳戶「
直接執行存提、電匯」所有的款項，被告確不知有此等款項之往來。另本件三案工程共同合作施工契約書都是在「八十七年六月三十日」完工，原告所提出之金融匯款單日期竟然在八十七年十二月十八日、三十日三案工程均完工後之日期，該偽開之帳戶卻還有款項進出由原證二十一（４０~４９）原證三第四條工程期限之約定相比對之下可證明原告顯然又在捏造、拼湊証據。三案工程共同合作施工契約書規定，被告從八十六年七月開工至八十七年一月二十三日止，都係開發票向原告公司請款，該等款項均己含稅，百分之九十七工程款項都有匯入被告彰銀旗山分行內，這段期間都是被告直接執行所有員工之薪資發放暨工地現場之管理，所有工程進行都佷順暢，並無諸多遭中華電信記點罰款之情事；直到「八十七年一月二十四日以後」，原告公司無故違約把員工工作班薪資發放改為每一積點七元計價，並自行發放，被告始沒有再開立任何的發票向原告請款，僅在制表的地方由被告總經理官煥章簽名和蓋公司章加以核對，並交給原告依表發放，所有薪資都是原告直接執行發放之工作，八十七年一月二十四日後一直到工程完工止，都是原告本身在處理所有工地管理暨工作班薪資發放事務。然本件三案工程，原告八十七年六月份的工作班薪資迄今均未發放，因工作班大都為被告所招攬，故乃由被告代為墊款發放，迄今原告仍未償還被告公司所墊付之款項。
中華電信公司南區分公司第三線路中心八十七年第一期線路併案積點發包工程
「每一積點」的標價金額是７９１７元；中華電信公司南區分公司旗山營運處，○○○區○○○○○路併案積點發包工程「每一積點」的標價金額是９９７５元；中華電信南區分公司屏東營運處，○○○區○○○○○路線零星併案樍點工程「每一積點」標檟是８８１８元，可知原告委託被告施工、管理時所須依約支付予被告之工程標價９７％之價款與原告收回自行施工、管理時僅需支付工作班每一積點七元之金額差距甚大，由此可見原告是多麼不願依約與被告公司共同合作施工，依約計價百分之九十七支付予被告。原告當然要違約收回自行管理、施工，以每積點七元計算價格，直接支付工資予工作班，故在被告負責管理、施工前半年的履約沒有發生任何問題，在後半年由原告違約收回自行直接施工、管理後，則發生這麼多的施工瑕疵，此等瑕疵自與己不負管理工作之被告無涉。
本件三案工程從八十六年七月開工至八十七年一月二十三日止，係由被告向原
告請款，需經過原告驗證完成，被告才能開立發票請款，經公司確認無誤後，才把工程款匯入被告公司旗山彰化銀行帳戶內。這段期間所有工作班員工薪資都是由被告直接執行發放，並無被告發放薪資有誤，造成員工罷工之情形存在，此等陳述均係原告卸責之詞，被告否認之。但自八十七年一月二十四日起至六月三十日止，所有的工作班薪資款項之發放，都是由原告直接執行匯款，只有八十七年六月份之薪資尚未發放，而由被告先行墊付，然自八十七年一月二十四日原告收回自行施工、管理後，被告自未再向原告請款和開立任何發票；因原告和被告所立契約書是共同合作施工事宜，契約第六條付款辦法第一項是依工程造價百分之九十七計算價格，原告核算後認為賠錢，所以才違約。於八十七年一月二十四日起，收回所有工程，改為每一積點計價七元，由原告直接支付薪資予工作班，並自行負責工地之管理。
證人湯秀珠、蔡瑞玫在庭上所証述均與事實不符，哪有可能連絡不到被告公司
員工官煥章；實乃因原證十三的改善單據，係原告收回經營和管理後始發生，本即應由原告公司自行負責，焉能違約在先，事後又要求被告公司負責？又雙方所訂共同合作施工事宜契約期限是至八十七年六月三十日完工，而改善單據是八十七年七月三十日和八十七年八月十日開出，開出時間係在八十七年六月三十日完工期限後暨八十七年一月二十四日原告自行接手施工、管理後，該等瑕疵、罰款自與被告無涉。未查本件三案契約書規定是共同合作施工，但在八十七年一月二十四日以後，原告違約收回自行管理和直接發薪，各項工程違約事項之發生時間（如罰款、材料短缺、改善）都是在原告收回自行管理後，其違約責任自與被告無關。又因原告無故不發放最後一個月（八十七年六月份）的工作班薪資，致伊所僱用之工作班故不繳回餘料，以便與原告應發放之工資同時履行抗辯，致原告依約受罰，在此併予敘明。
三、證據：㈠統一發票影本十五份。
㈡匯款金融紀錄影本一份。
㈢受理刑事案件報案三聯單影本一份。
㈣不起訴處分書影本二份。
㈤刑事案件陳報單影本一份。
㈥證人傳票影本一份。
㈦工程合約領料專用章印文影本一份。
㈧印鑑卡、官慶公司變更事項登記卡影本暨印鑑證明正本一份。
㈨華電公司工程合約技術員工名冊影本一份。
㈩湯秀珠勞保資料影本一份。
領料專用章、印模單影本各一份。
聲請訊問證人官煥章。
聲請鑑定原告所提之授權書、借據上之被告公司、乙○○印文與被告公司印鑑證明書上之被告公司、乙○○印文是否相符。
聲請鑑定中國國際商業銀行高雄分行帳號：000-00-00000-0之帳戶之存褶存款
約定書暨印鑑卡上之「乙○○」筆跡，與同銀行000-00-00000-0帳戶之存褶存款約定書暨印鑑卡上之「乙○○」筆跡是否相符。
丙、本院依職權進行下列事項：
一、向中華電信公司南區分公司函詢「中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程」所包含之工程項目為何？
二、向前揭分公司屏東營運處函詢華電公司於「屏東南區線路零星併案積點工程」，是否因為未將工程餘、廢料繳回等事由，遭該處罰款五百二十五萬三千二百三十三元？
三、向中國國際商業銀行高雄分行函詢官慶電信有限公司是否曾轉匯如原證二十一中②、⑫、⑰、㉙、㊲所示之款項至彰化銀行旗山分行官慶電信有限公司帳號00000000000000號之帳戶內？
四、調取台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二七四五五號偵查案卷。
五、訊問證人湯秀珠、乙○○。理由
一、原告起訴主張：訴外人華電公司於八十六年六月七日向中華電信公司南區分公司承攬「中華電信南區分公司第三線路中心八十七年度第一期線路併案積點發包工程」（下稱第三線路工程），於八十六年六月十九日向中華電信公司南區分公司旗山營運（工程）處承攬「旗山地區八十七年度線路併案積點發包工程」（下稱旗山工程），於八十六年七月十三日向中華電信公司南區分公司屏東營運處承攬「屏東南區八十七年度線路（擴援、遷移、整修、代維、颱風）零星併案積點工程」（下稱屏東南區工程）。嗣再由華電公司就上述三項工程與原告分別簽訂工程契約書共同合作承攬。後再由原告與被告於八十六年八月二十九日就上開三項工程分別簽訂工程契約，由被告承攬上開三項電信線路工程。詎被告承攬上開第三線路工程部分，因工程逾期竣工，遭業主中華電信公司扣罰華電公司一萬六千一百零九元，因未將廢料繳退業主，遭業主扣罰華電公司一萬九千九百七十二點六六元，此均經華電公司於應給付原告之工程款中扣罰，另因遭業主記缺點十點，依約應付原告十萬元。是合計被告應給付原告十三萬六千零八十一點六六元。
惟因此部分工程，已由業主核發工程款八百三十七萬三千零八十五元予華電公司，被告得請領之該部分工程款總數為八百十二萬一千八百九十二元（以百分之九十七核算），扣除原告已付被告之該部分工程款項七百三十三萬七千六百零二元，尚餘七十八萬四千二百九十元之工程款未領取。故原告就上開被告應給付之金額，在被告未領工程款內予以扣除，即為已足。又被告承攬上開旗山工程部分，因工程逾期竣工，遭業主扣罰華電公司四萬零一百三十二元，因未將廢料繳退業主，遭業主扣罰華電公司一百三十一萬六千五百九十九元，合計共一百三十五萬六千七百三十一元，均經華電公司於應給付原告之工程款中扣罰，被告自應給付原告。惟因此部分工程經業主核發工程款九百六十七萬七千八百二十元予華電公司，被告得請領之該部分工程款總數為九百三十八萬七千四百八十四元，扣除原告已付工程款項八百六十萬九千七百零八元，尚餘七十七萬七千七百七十六元之工程款未領取。則在被告未領工程款內扣抵被告應給付原告之金額後，仍不足五十七萬八千九百五十五元。再被告承攬上開屏東南區工程部分，因被告未繳退餘、廢料等事由，遭業主扣罰華電公司五百二十五萬三千二百三十三元，業經華電公司於應給付原告之工程款中扣罰，因遭業主記缺點八點，依約應給付原告八萬元，因原告代被告僱工改善，被告應給付原告支出費用十二萬六千元。此部分合計被告應給付原告金額為五百四十五萬九千二百三十三元。此部分工程經業主核發工程款一千三百萬五千六百零二元予華電公司，被告得請領之工程款為一千二百六十一萬五千四百三十四元。而原告已付予被告之該部分工程款項，共一千三百零六萬三千六百八十三元，則被告已溢領該部分工程款四十四萬八千二百四十九元。從而，就上開被告因逾期完工及因施工而被業主登記缺點，致原告受有罰款之損害部分，爰依前揭兩造合約第二十一條第二項、第四項約定訴請賠償。就上開原告為被告代為僱工改善所支出費用部分，依兩造合約第十七條第四項約定訴請賠償。就上開被告未依期限繳退餘廢料，致原告受有罰款之損害部分，依兩造合約第十九條第一款、不完全給付規定及民法第五百零八條第二項之反面解釋，擇一訴請被告賠償。就上開被告溢領工程款部分，則依民法第一百七十九條不當得利規定，訴請被告返還。是原告共計可訴請被告賠償及返還六百四十八萬六千四百三十七元及遲延利息等語。
二、被告則以：被告應領之前揭工程款項為三千零十二萬四千八百十元，惟原告僅支付一千六百五十四萬五千七百三十元，尚餘一千三百五十七萬九千零八十元之工程尾款未付，是被告亦足可以此尾款與原告請求之金額抵銷。被告從未授權原告至中國國際商業銀行高雄分行開立帳戶，則原告匯入該帳戶之金額，並未由被告收取，原告給付上開工程尾款之義務自仍存在。而上開帳戶為原告偽開，亦從未真正匯出任何款項。縱認原告確有自此帳戶匯出款項，但其受款人並非全屬被告之工作班，且其受款亦未必係因本件施工受領報酬之故，尚難認屬業已構成原告對被告工程款之給付。就前揭第三線路工程因未繳退廢料，致原告遭扣罰乙節，因原告所提之賠償明細所載之工程並非屬該第三線路工程，自與被告無涉。關於前揭屏東南區工程因被告未繳回廢料致原告遭罰款五百二十五萬三千二百三十三元一事，實因該等餘廢料之滅失係遭竊，顯非因被告之疏忽而致遺失，被告依兩造合約第十九條第一款約定，自可免予賠償。況原告提起告訴時僅稱遭罰款三百萬元，何以價額相差如此之大，原告所言自屬不實。且被告亦否認該罰款書面之真正，從該書面以觀，亦非屬於前揭屏東南區工程。其次，原告並無通知被告改善工程瑕疵，且原告所言僱工改善之工程亦非屬兩造合約工程，自與被告無關，當不可對被告扣款。又前揭旗山工程因廢料未繳退致原告遭扣罰之事，並非被告竊取、侵占或持有，亦與被告無關。再前揭三項工程，係兩造「共同合作施工」，並非被告承攬，被告僅負責施工，並未負責管理、保管及領、退料，則該工程因未將餘廢料退回業主而遭扣罰之事，均與被告無關。而原告所主張被告借貸部分，部分因原告匯入上開偽開帳戶，自非被告所借貸；部分因原告所提借據有偽造問題，亦非為真。被告自八十六年七月開工至八十七年一月二十三日止，都由原告將工程款匯入被告銀行帳戶內，並由被告直接執行所有員工之薪資發放暨工地現場之管理。直到八十七年一月二十四日以後，原告無故違約把員工工作班薪資發放改為每一積點七元計價，並自行發放，被告始未再開立任何的發票向原告請款，僅在制表的地方由被告總經理官煥章簽名和蓋公司章加以核對，並交給原告依表發放，所有薪資都是原告直接執行發放之工作，自此之後均係原告在處理所有工地管理暨工作班薪資發放事務。則於原告收回自行直接施工、管理後所生之各項工程違約事項（如罰款、材料短缺、改善），自與被告無關。又因原告無故不發放最後一個月（八十七年六月份）的工作班薪資，致被告所僱用之工作班故不繳回餘料，以便與原告應發放之工資同時履行抗辯，始致原告依約受罰。從而，原告本件請求自屬無理，應予駁回等語，資為抗辯。
三、原告主張華電公司於八十六年六月七日向中華電信公司南區分公司承攬前揭第三線路工程，於八十六年六月十九日向中華電信公司南區分公司旗山營運（工程）處承攬前揭旗山工程，於八十六年七月十三日向中華電信公司南區分公司屏東營運處承攬前揭屏東南區工程。嗣再由華電公司就上開三項工程與原告分別簽訂工程契約書共同合作承攬。後再由原告與被告於八十六年八月二十九日就上開三項工程分別簽訂工程契約。就前揭第三線路工程部分，已由業主中華電信公司核發工程款八百三十七萬三千零八十五元予華電公司，被告得請領之該部分工程款總數為八百十二萬一千八百九十二元。又前揭旗山工程部分，經業主核發工程款九百六十七萬七千八百二十元予華電公司，被告得請領之該部分工程款總數為九百三十八萬七千四百八十四元。再前揭屏東南區工程部分，則經業主核發工程款一千三百萬五千六百零二元予華電公司，被告得請領之工程款為一千二百六十一萬五千四百三十四元之事實，業據原告提出工程契約九份、工程結算驗收證明書三紙為證，並為被告所不爭，應堪信為真實。惟原告主張被告有前揭各項違約事由及溢領部分款項，扣除原告應給付之工程款部分後，被告尚應賠償及返還原告六百四十八萬六千四百三十七元等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約」，民法第四百九十條第一項定有明文。故承攬契約其本質重在契約當事人雙方約定一方為他方「完成一定之工作」，且倘若係有償者，則原則上係一方完成該一定工作後，他方始有給付報酬之義務。查兩造所約定之前揭第三線路工程、旗山工程及屏東南區工程之「工程契約」，乃係就各該工程，約定由被告完成，並約定各該工程總價係依業主中華電信公司合約價百分之九十七計算，但原告給付報酬仍須以被告工程實做數量經業主確認為準，此參兩造上開三項工程契約第三條、第六條第一項、第二項約定即明。申言之，兩造乃係約定由被告完成一定之工程，俟被告完成經業主確認之工程後，原告始有給付報酬之義務。是兩造所約定之上開三項「工程契約」之屬性，依上開法條規定與說明，應屬「承攬契約」無疑。是被告辯稱：該「工程契約」並非承攬契約，而係兩造共同合作施工云云，僅著重在「共同合作施工」之字眼，而忽略其契約內容之本質，自不足為採。況被告到庭時自承：「原告無合格執照即技術作業員之合格執照，品管及技術員均需電信局受訓取得合格執照，依契約禁止轉包，中台（即原告）自己無執照，認被告有合格執照，才轉包給被告．．．．」等語（八十九年四月六日準備程序筆錄參照），顯見被告亦陳明係原告將上開三項工程「轉包」給被告，亦即原告將該工程轉由被告承攬之意。則被告嗣後始翻異前詞，辯稱上開三項工程契約並非承攬契約，自有卸責之意，委難足取。是兩造所約定之上開三項工程契約，應屬承攬契約，合先敘明。
㈡其次應審酌者，原告業已給付若干工程款項予被告？本院審酌如下：
⒈工程款項部分：
原告主張前揭第三線路工程部分，原告已給付被告工程款七百三十三萬七千六百零二元；前揭旗山工程部分，原告已給付被告工程款八百六十萬九千七百零八元；前揭屏東南區工程部分，原告已給付被告工程款一千三百零六萬三千六百八十三元等情，是綜計原告所主張已給付之工程款，共為二千九百零一萬零九百三十三元。惟此節業為被告所否認，被告僅承認原告給付之金額為一千六百五十四萬五千七百三十元。經查，被告所承認之工程款部分，係指依原告所提匯入被告於彰化銀行旗山分行帳號00000000000000號帳戶之中國國際商業銀行國內匯款申請書九紙之匯款而言，至依原告所提匯入被告於中國國際商業銀行高雄分行帳號00000000000號帳戶之該行新台幣存摺類存款存款憑條八紙、入戶電匯匯款回款乙紙之匯款，金額共一千一百九十五萬零六百二十元，則為被告所否認。被告辯稱：上開中國國際商業銀行高雄分行之帳戶並非被告授權所開立，且縱認原告確有自此帳戶匯出款項，但其受款人曹釧味、李明權、陳忠樹並非被告之工作班，且其受款亦未必係因本件施工受領報酬之故，尚難認屬業已構成原告對被告工程款之給付云云。惟查：
⑴前揭中國國際商業銀行高雄分行之帳戶係被告授權原告所開立，用以作為前
揭三項工程之工程款及施工班薪資發放專戶乙節，業據原告提出授權書乙紙為證。雖該授權書上之被告及被告負責人「乙○○」之印文與台灣省政府建設廳第三科證明書上所附之被告及被告「乙○○」之印文不符，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月九日刑鑑字第一○九五四一號鑑驗通知書暨說明乙份在卷可稽。惟此僅能表示兩者印文確有不符，但未必代表必無授權開立上開帳戶乙事。查證人即原告職員鄭住勝到庭證稱：「（當初你有到銀行開戶？）有的，當初原告有把工程款交給被告，但被告沒有給小包，小包在八十七年過年後罷工，這是第三次罷工，兩造協調施工班，由被告授權原告開立專戶，作為工程款及薪資發放的專戶。所以，乙○○即被告法代才會與我到銀行開戶，並簽立授權書，之後就沒有罷工現象。印鑑是乙○○拿來的，我不清楚印鑑是否為真。乙○○的身分證、被告公司執照、營利事業登記證均是乙○○本人提出的，因我有告知要準備這些資料」等語；證人即中國國際商業銀行高雄分行承辦職員董秀慧則到庭證稱：「我們開公司戶，一定要負責人本人來公司辦理，持身分證、公司執照、營利事業登記證辦理，經我們核對無誤才受理」等語；證人即同銀行承辦職員鄭明進則證稱：「經董秀慧核對後，我必須再核對無訛才准許」等語。且於本院詢問在場之乙○○本人是否即為當日辦理開戶之人時，證人董秀慧、鄭明進均答稱：「（身分證）照片所示之人與負責人本人是否相符，當初是認為相符，才會同意辦理。今在場之乙○○與身分證照片所示之人相符，所以當初來開戶之人應該是乙○○本人沒錯」等語（以上均參見八十九年十二月四日言詞辯論筆錄）。顯見確是證人乙○○與鄭住勝一同至中國國際商業銀行高雄分行辦理上開帳戶。況證人乙○○雖當庭否認有上開開戶之事，但亦承認開戶資料上所示之身分證為其所有，衡諸辦理開戶必須持身分證正本辦理，留存於銀行之身分證資料則為正本之影本，是顯然開戶當日確有持「乙○○」之身分證正本辦理。則乙○○既未到該銀行辦理開戶，何以辦理時會有其身分證正本出現？乙○○當庭僅答稱「不清楚」，自有避重就輕之嫌，實難採認。此外，本院審諸原告所提之中國國際商業銀行高雄分行四十九紙，乃係從前揭帳戶以被告名義匯出金額給予被告本身及各施工班，其中五筆款項（八十七年二月、至六月，每月一筆）係匯給被告本身，且經本院向該銀行函查原告確有自上開帳戶以被告名義匯款給被告該五筆款項之事實無訛，有該銀行八十九年十二月二十一日（八九）中高營字第六一六號函乙份在卷足憑。可見除上開五筆款項外，其餘四十四筆款項亦均有匯出為是。則若非被告授權原告開立前揭帳戶，原告何以敢以「被告」之名義匯款給被告，被告又何以不起疑？又被告確有收受該等款項，又為何於被訴時一味否認？且原告與施工班間並無直接承攬或僱傭關係，原告對其等並不負任何義務，又何須代被告以「被告」之名義匯款給該施工班？被告對此均未提出合理之說明，在在均顯示必係因被告授權原告代為直接發放施工班之薪資，始因而共同開立前揭帳戶無疑。
⑵是以，被告既有授權原告開立前揭帳戶，則原告匯款入該帳戶後，若再自該
帳戶匯出給被告及各施工班之金額，衡情應屬給付被告之工程款及其施工班之薪資（或工程款）為是。經查，原告匯入前揭帳戶內之款項共有九筆，是否確有匯出給被告或其施工班作為工程款或薪資等之給付，本院分別審酌如下：
①於八十七年二月十日匯入之二百三十五萬元部分：
依原告所提匯入前揭帳戶之存款憑條所載，該筆金額係被告預借之工程款，其中前揭第三線路工程部分預借六十萬元；前揭旗山工程部分預借七十萬元及前揭屏東南區工程部分預借一百零五萬元，總共二百三十五萬元。
此與原告所提之八十七年二月九日借據三紙所示借款金額恰為相符，且該借據上之「官煥章」（即被告總經理）之簽章均為被告所不否認，是應堪認定被告確有向原告預借二百三十五萬元。再者，觀諸該三紙借據，均係被告向原告借來作為施工班自備料購料款之用。而依原告於八十七年二月十日自該帳戶再轉匯出之金額以觀，亦恰為二百三十五萬元，有原告所提之國內匯款申請書八張在卷可稽。且原告所轉匯之對象分別為被告九十萬元、李明權十萬元、陳忠樹六十萬元、 劉錦宏 十五萬元、董子森二十萬元、潘秀旦十萬元、 潘正煇 十五萬元、曹釧味十五萬元。其中李明權、陳忠樹、劉錦宏、董子森均與上開借據中欲借款購料之施工班人員相符（是亦可顯見被告辯稱李明權、陳忠樹非施工班人員，自不足採認），而潘秀旦、潘正煇乃該借據所示之預借款購料之施工班人員中之 潘明周 、 潘福春 所指示匯入之收款名義人，有該借據及原告所提之薪資表在卷可稽，該薪資表亦為被告所不爭，是匯入潘秀旦、潘正煇之帳戶自可認已由潘明周、潘福春收取。再「曹釧味」此人於書面上雖未顯現係經何人指示之收款名義人，但本院審諸原告為求早日完成前揭三項工程，始會同意預借被告工程款，其既已依約匯給被告及其施工班二百二十萬元（除曹釧味之部分），自不可能就此所剩十五萬元故意不借，反匯給他人。是衡情原告顯無不將該十五萬元一同借予被告之理由，且該十五萬元既係於八十七年二月十日同所匯出，自亦係依被告或其工作班之指示所匯，同亦發生業已匯款給予被告或欲借款購料之工作班之效力。準此而論，原告無論係將上開款項部分匯給被告，或將部分款項直接匯給被告所言欲借款購料之工作班人員，蓋因均係被告出面所借，自堪認為原告確已給付被告該筆欲借之工程款。
從而，原告確有於八十七年二月十日給付被告二百三十五萬元工程款。②於八十七年三月五日、四月四日、五月五日、六月五日分別匯入之七十二
萬六千五百十八元、二百零一萬五千一百七十六元、三百十二萬九千五百三十四元、二百二十九萬八千九百三十元之部分：
查上開金額恰與原告所提而被告不爭執之薪資表所載之八十七年二月至五月之各筆「薪資實付金額」相符。是可見原告匯款至該帳戶，應係為依上開薪資表發放工程款或薪資甚明，原告並提出匯款申請書以證明其確有自該帳戶內再轉匯出給被告及各施工班各筆匯款。被告固質疑原告是否有再轉匯而出，然查，被告於準備書（五）亦陳明「原告無故不發放最後一個月（即八十七年六月份）之薪資，以致工作班不繳回餘料，而由被告代為墊款發放」等情，故依被告所陳乙節，足見被告係認為原告僅係不發放最後一個月之工作班薪資，但不否認原告業已發放八十七年二月至五月之薪資，是被告始僅須代為墊款發放八十七年六月份之薪資即足。從而，應堪認原告確有將上開金額給付被告及其各施工班，以作為應給付被告之工程款甚明。
③於八十七年十二月十八日、三十一日、三十一日分別匯入之十一萬九千二百三十六元、十一萬九千二百三十五元、十一萬九千二百三十八元部分：
經查，此部分亦據原告提出匯款申請書為證。而依原告所提之匯款申請書所載，於八十七年十二月十八日再轉匯給被告施工班人員潘正煇（實為潘福春，如前所述）、陳鶯敏、董子森、李明權、李秀美（實為 李保生 ，但指示匯入李秀美帳戶，有薪資表可證），金額合計恰為十一萬九千二百三十六元。於八十七年十二月三十一日再轉匯給被告施工班人員陳鶯敏、潘正煇、李明權、董子森、李秀美，金額恰計為二十三萬八千四百七十三元（000000＋119238＝238473）。是以，顯見原告確有將上開款項於匯入前揭授權所開立之帳戶後，再轉匯給被告之施工班。
④基上所述，原告確有自前揭授權開立中國國際商業銀行高雄分行帳戶內，
再轉匯給付被告及其施工班共一千一百九十五萬零六百二十元之事實。被告固又辯稱各該施工班所受領之金額未必係前揭三項工程之工程款或薪資，然則，本院審酌兩造既係約定前揭帳戶之設立係為支付被告工程款及施工班薪資之專用帳戶，衡情自不會移作他用。況原告給付各該施工班款項，匯款名義人均係被告，若非係代被告給付前揭三項工程款之薪資，原告何須以被告為名義人匯款給付？豈不製造自己之困擾而橫生枝節（蓋假若係原告自己所請之施工班，則各該受款人此時均可否認係原告所支付，因匯款名義人並非原告之故，則如是一來原告豈非製造自己困擾？）。是被告所辯實與常情不符，自不足取。從而，原告確另有給付被告工程款（包含代被告直接給付施工班薪資在內）一千一百九十五萬零六百二十元。⑶職此而論，原告已給付被告之工程款，應共計有二千八百四十九萬六千三百
五十元（00000000＋00000000＝00000000）。是原告主張已給付被告工程款二千九百零一萬零九百三十三元乙節，於二千八百四十九萬六千三百五十元之範圍內，應屬可採，逾此部分之主張，則無足取。
⒉預借工程款之利息部分：
就原告於前揭所述之已付工程款中，原告主張有部分係被告預借之工程款。亦即被告於八十六年七月二十六日向原告預借六十萬元；於八十六年十一月十四日向原告預借三十萬元、三十萬元、四十萬元，合計共一百萬元；於八十七年二月十日向原告預借六十萬元、七十萬元、一百零五萬元，共二百三十五萬元等語，並提出借據六張為證。就上開二百三十五萬元借貸部分，本院前已述及，確係有該筆借貸無疑，茲不贅敘。又被告則另否認上開八十六年十一月十四日借款之借據之真正。經查，依原告所提之八十六年十一月十四日借款之借據所示之「日期」上固均與原告所言借款日期不符，但此或因兩造有所疏忽所致，解釋上兩造之真意未必即係如此，自不能以此即認原告主張借貸之事不真，仍應再深入探求為宜。至該借據上之被告及被告負責人「乙○○」之印文與台灣省政府建設廳第三科證明書上所附之被告及被告「乙○○」之印文亦有不符，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月九日刑鑑字第一○九五四一號鑑驗通知書暨說明乙份在卷可稽。然此僅能表示兩者印文確有不符，但未必代表兩造必無借款乙事。本院審酌上開借據上被告總經理「官煥章」之簽名與官煥章於本院之簽名，依肉眼直接觀察，實屬相近。又原告確於八十六年七月二十六日、十一月四日分別匯給被告六十萬元、一百萬元之金額，此有原告所提之匯款申請書二紙在卷可稽，亦為被告所自承。而依該匯款申請書所載，於八十六年七月二十六日之借款部分，有載明「借款」二字；於八十六年十一月四日之借款部分，則有載明「工程週轉金」之字眼。可見該二筆款項確係被告工程款之預借無疑。況且，該二筆匯款縱不認為係借款，亦會被認定係本件工程款之給付，此為兩造所不爭，則衡以該匯款金額尚屬非鉅，其孳生之利息亦屬有限，與兩造之工程款總額相較，實無甚多之差別，是衡情若非真係工程款之預借，原告實無錙銖必較之必要。因此，於原告所給付之前揭工程款中，確有原告上開主張之預借工程款，就該款項原告自可對被告主張利息。其次，依原告所提之利息計算附表所載，被告共應給付原告利息二十一萬零三百五十三元（55200＋95403＋59750＝210353），此亦為被告所不爭，自堪認屬真實。
⒊從而，原告已給付被告之工程款，包含預借工程款之利息在內，合計應為二千八百七十萬六千七百零三元（00000000＋210353＝00000000）。
㈢茲再應審酌者，係原告請求被告給付之各項金額應否准許？本院分別審酌如下：
⒈因被告逾期竣工及遭記缺點應賠償部分：
按「因乙方（即被告）延期完工，致甲方（即原告）遭受業主之任何罰款，概由乙方負責」、「凡於工程期間，有因乙方之施工而被業主登記缺點者，每點罰款乙方新台幣壹萬元」，兩造前揭三項工程契約第二十一條第二項、第四項分別約定有明文。本件原告主張於前揭第三線路工程中，因被告逾期竣工，遭業主中華電信公司扣罰華電公司一萬六千一百零九元，該罰款業已由華電公司於應給付原告之工程款中扣除；且被告之施工遭業主記缺點十點之事實，業據原告提出請款總計表（一）三紙、中華電信公司南區分公司函乙份為證，被告固不爭執上開單據之真正，但否認工程編號「CF103F753」係被告所承作之工程云云。惟查，兩造所約定承作之第三線路工程，其名稱與業主中華電信公司南區分公司交由華電公司承作之第三線路工程之名稱完全相符，且工程編號均為「CF103F7C3」，其工程總金額亦係以業主發包第三線路工程總金額百分之九十七計算，換言之，原告係透過轉由被告承攬，進而獲取其間百分之三之差價利益。是兩造所約定之第三線路工程，即係業主所發包之第三線路工程，並非僅係其中部分工程。而經本院函詢中華電信南區分公司結果，該公司函覆以第三線路工程（工程編號：CF103F7C3）內含五小工程，工程編號分別為「CF103F753」、「CM0000000」、「CM0000000」、「CM0000000」、「CM103S753」等情，有該公司八十九年七月十四日南網二字第八九Ｃ0000000號函暨附件乙份在卷可稽。可見工程編號「CF103F753」係屬於兩造第三線路工程中之內含工程，自包含於被告所承作之工程範圍，是被告上開否認實不足取，原告上開主張自堪認屬真實。是依兩造上開約定，原告可請被告賠償十一萬六千一百零九元（16109＋100000＝116109）。又原告主張於前揭旗山工程中，因被告逾期竣工，遭業主中華電信公司扣罰華電公司四萬零一百三十二元，該罰款業已由華電公司於應給付原告之工程款中扣除之事實，業據原告提出中華電信公司南區分公司鳳山營運處函二份為證，並為被告所不爭，堪信為真，是依兩造上開約定，原告可請求被告賠償四萬零一百三十二元。原告另主張被告之施工遭業主記缺點八點之事實，業據原告提出中華電信公司台灣南區分公司屏東營運處函四份為證，亦為被告所不爭執，亦堪信為真實，是依上開兩造約定，原告可請求被告賠償八萬元。準此而論，於本件三項工程，因被告逾期竣工及被業主記缺點之故，原告共計可請求被告賠償二十三萬六千二百四十一元（000000＋40132＋80000＝236241）。
⒉因原告代為僱工，被告應支出費用部分：
次按「甲方（即原告）及業主驗收時如查有與圖說不符或不合格之處，得責令乙方（即被告）立即拆除在甲方及業主指定時間內（如逾指定時間視同逾期論）免費修改完善後報請複驗，經複驗合格方視為通過，如複驗不合格必需繼續改善時，則：（Ａ）甲方得動支乙方未領工程款代為僱工改善，其代為僱工改善期間仍以工程逾期罰款辦理，乙方不得異議」，兩造屏東南區工程契約第十七條第四項（Ａ）約定有明文。本件原告主張被告施工有瑕疵，經一再催告被告改善均遭拒絕，原告即代為僱工改善，共支出費用十二萬六千元等語，並提出工程結果改善通知單、統一發票各乙紙為證。被告則辯稱原告並未催告被告改善，況該依原告所提之工程結果改善通知單所載之工程編號「CF402F75B」，亦非屬被告施工之屏東南區工程云云。經查，兩造所約定承作之屏東南區工程，其名稱與業主中華電信公司南區分公司屏東營運處交由華電公司承作之屏東南區工程之名稱大致相符，且工程編號均為「CF402F7CB」，其工程總金額亦係以業主發包屏東南區工程總金額百分之九十七計算，換言之，原告透過轉由被告承攬，進而獲取其間百分之三之差價利益。是兩造所約定之屏東南區工程，即係業主所發包之屏東南區工程，並非僅係其中部分工程。而經本院函詢中華電信南區分公司屏東營運處結果，該公司函覆以屏東南區工程（工程編號：CF402F7CB）內含三小工程，工程編號分別為「CF402F75B」、「CM402775B」、「CM402575B」等情，有該營運處八十九年七月十七日屏線二字第八九Ｂ0000000號函乙份在卷可稽。可見工程編號「CF402F75B」係屬於兩造屏東南區工程中之內含工程，自包含於被告所承作之工程範圍，是被告辯稱該僱工改善之工程非屬其施工之工程乙節，自不足取。其次，關於原告或業主業已催告被告改善工程瑕疵乙節，業據證人湯秀珠即被告之小包到庭證稱：「我承接被告屏東（南區）工程的資料處理．．．」「（證十三（即上開原告所提之工程結果改善通知單）是你發給被告的？）是的，那改善單我有簽收，並且傳真給被告工地負責人．．．」、「如我發現被告就這一部分沒有改善，我確實就會告知原告，當時聯絡的人有 蘇住聖 、蔡瑞玫」等語，亦核與證人即原告職員蔡瑞玫到庭所稱：「湯秀珠打電話告訴我有一張改善單，但被告一直沒有改善，通知我們去處理」等語（以上均參見八十九年十二月四日言詞辯論筆錄）相符。顯見業主確以該改善單催告被告定期改善，而由被告之資料處理員即證人湯秀珠簽收，湯秀珠並已告知被告工地負責人應予改善。惟衡以被告既否認有所謂工程瑕疵應予改善之事，則被告顯無加以改善為是。是湯秀珠應有就此通知原告，原告始會另行僱工改善。是依上開兩造契約約定，原告自可於應給付予被告之工程款中，扣除該筆僱工改善之支出費用，被告徒以原告並未通知其定期改善為辯，自不足採。又原告因僱工改善業已支出十二萬六千元，業據其提出統一發票乙紙為據，則為被告所不爭執，自堪信屬真實。從而，原告自可於應給付被告之工程款中，將十二萬六千元予以扣除。
⒊被告未依期限繳退餘廢料，致原告受有罰款之損害部分：
⑴再按「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，
並得請求損害賠償」，八十九年五月五日修正施行前之民法第二百二十七條定有明文。又鑑於不完全給付之規定於上開民法第二百二十七條修正施行前之文義不明及規範功能上等諸問題，學說與實務上多認為得類推適用給付不能或給付遲延之有關規定決定之，此亦有最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議（一）可資參照。申言之，若債務人確有不完全給付，債權人得就該不完全給付是否可予補正，分別類推適用給付遲延或給付不能之規定。從而，一旦債務人因不完全給付所造成債權人之損害，債權人亦可類推適用給付不能或給付遲延之規定，請求債務人賠償其損害。本件原告主張因被告於本件三項工程，均有工程餘廢料未退還之情形，致華電公司遭中華電信公司扣罰，而華電公司已於應給付原告之工程款中扣除，是依不完全給付之規定，被告應賠償原告該扣罰之金額等語。經查，依兩造三項工程契約第十九條第一項均明訂：「甲方（即原告）供給之材料如非因乙方（即被告）疏失而致遺失、損壞者免予賠償否則仍本合約第二十條規定負責賠償」，該條係明訂「原告」供給之材料發生遺失、損害時，被告是否應予賠償之規定。惟本件三項工程之工程材料，均由業主中華電信公司負責，此為兩造所是認，自無原告供給被告材料之情形，則上開約定是否可直接予以適用，仍非無疑。惟無論如何，兩造間既就本件三項工程成立承攬契約，無論係業主所給付之工程材料，抑或原告所給付之工程材料，被告均應於施工完畢後將該工程材料之餘、廢料交還業主或原告為是，上開約定可謂係本此意旨而約定。蓋工程材料之餘、廢料應仍屬有價值之物，縱非原告所供給，而係由業主所供給，但若被告不予返還，業主即會予以扣罰，即如本件之例，業主業已扣罰華電公司，而華電公司再對原告扣罰。是以，被告應將餘、廢料交還業主或原告，此可謂係被告完成一定工作（即施作本件三項工程）之主給付義務以外之從給付義務，故兩造工程契約即便未加以明文約定，然基於誠信原則及承攬契約之補充解釋，亦可得出被告應負有該項從給付義務，蓋非如此不足以確保原告之利益，使其得以獲得最大之滿足。因此，被告若未將本件三項工程之餘廢料交還業主或原告，以致原告受有損害，原告自可請求損害賠償。⑵次查，原告主張被告並未將本件三項工程之餘、廢料退還之事實，並提出華
電公司業已遭中華電信公司扣罰之各項資料。被告雖主張已將餘、廢料退回，且其不負餘、廢料之保管責任云云，惟參以證人即被告總經理官煥章到庭所證：「華電（公司）分批領料向電信局（即中華電信公司），交付被告，再由被告施工，拆卸之廢料已交還華電，餘料亦於工程結束交還。他們（即原告或華電公司）每天都收回廢料，收回餘料，沒有證據證明」等語（八十九年四月六日準備程序筆錄參見），顯見被告雖辯稱已將餘、廢料交還原告，但並無法舉證證明。況該證人於台灣高雄地方檢察署八十七年度二七四五五號偵查中，亦證稱前揭旗山工程部分之電纜線（即廢料）係放置於高雄縣旗山鎮東平里崙北巷一之四號附近之田地，嗣後無故消失等情（該案卷第六十五頁背面、第六十六頁正面參見），而衡以該廢料係放置於「旗山鎮東平里崙北巷一之四號」附近，該「旗山鎮東平里崙北巷一之四號」係證人官煥章之住所，有其年籍住所資料在卷可憑。是可見被告並未將廢料退回，始會放置於上址。從而自不能僅以被告空言辯稱已退還餘、廢料，即認被告確已履行此項從給付義務，是被告自應該當債務不履行（不完全給付）。至被告是否可予歸責，自應由被告負舉證責任，被告雖辯稱該餘、廢料可能係遭竊遺失，且其不負保管之責；嗣又辯稱該餘、廢料係因原告不給付施工班最後一期薪資，故該施工班故意不繳回以為同時履行抗辯云云。然查，在被告退還餘、廢料之後，是否被告負有保管之責，固不無探討之餘地，但在被告未將餘、廢料退還之前，該餘、廢料既在被告管領力之下，其自負有避免該餘、廢料有所滅失之責，自無所謂其無保管之責之道理。又縱該餘廢料係遭竊而遺失，惟是否不可歸責於被告，被告仍應負舉證責任，對此被告並未提出任何證據資料供本院參酌，其自難免除債務不履行之損害賠償之責。又被告復辯稱係施工班故意不繳回，但被告並未舉證以實其說，且是否不可歸責於被告所致，被告亦未提出相關證據資料為憑，自難信實，當無從因而免除被告之損害賠償之責。
⑶再原告主張因被告未繳回餘、廢料之故，於前揭第三線路工程部分，華電公
司遭業主扣罰一萬九千九百七十二點六六元；於前揭旗山工程部分，華電公司遭業主扣罰一百三十一萬六千五百九十九元；於前揭屏東南區工程部分，華電公司遭業主扣罰五百二十五萬三千二百三十三元。上開扣罰金額，業經華電公司於應給付原告之工程款中扣罰等語，並提出賠償明細表、中華電信公司南區分公司鳳山營運處函、指示單價各乙份及發包工程材料賠償清單二十二紙為證，是合計原告主張被告應就此賠償原告六百五十八萬九千八百零四點六六元。被告辯稱：因原告所提第三線路工程之賠償明細表所載之工程編號「CF103F753」並非被告施工之工程，被告自無須負責。惟查，該工程編號「CF103F753」之工程係內含於本件第三線路工程，自屬本件第三線路工程之範疇，已如前述，被告此節所辯自不足採，就該罰款一萬九千九百七十二點六六元，被告自應對原告負賠償之責。又被告辯稱：就屏東南區工程餘廢料未繳回而扣罰部分，否認原告所提之賠償清單等書面之真正，況依該該清單所載工程編號「CF402F75B」、「CM402775B」、「CM402575B」，並非被告所承作之屏東南區工程云云。經查，上開工程編號「CF402F75B」、「CM402775B」、「CM402575B」之工程均屬本件屏東南區工程內含之工程，已如前述，被告以此為辯，自不足採。又華電公司因該工程餘、廢料未退回業主，遭業主扣罰之金額應係二百五十一萬六千一百二十二元，業經本院向中華電信公司南區分公司屏東營運處函查屬實，有該營運處八十九年七月十七日屏線二字第八九Ｂ0000000號函暨附件乙份在卷可稽。是原告主張被告應賠償五百二十五萬三千二百三十三元乙節，在二百五十一萬六千一百二十二元範圍內應屬可取，逾此者則無足取。至前揭旗山工程部分之罰款一百三十一萬六千五百九十九元，被告則不爭執該金額之真正，是被告亦應就此負賠償之責。準此而論，因餘、廢料未繳回乙事，被告共應賠償原告三百八十五萬二千六百九十三點六六元（19972.66＋0000000＋0000000＝0000000.66）。
⒋被告溢領工程款部分：
原告主張於前揭屏東南區工程，被告已溢領工程款四十四萬八千二百四十九元，爰依不當得利之規定請求被告返還。查本件原告應給付被告之工程款總額原為三千零十二萬四千八百十元（在未扣除前揭各項罰款、費用之前），已給付被告之工程款為二千八百七十萬六千七百零三元之事實，業如前述，是若綜合原告應給付被告之各項工程款，扣除原告已給付被告之各項工程款以計，原告仍應再給付被告一百四十一萬八千一百零七元（00000000－00000000＝0000000）。則無論被告就前揭屏東南區工程部分有無溢領工程款，原告既於本件三項工程之工程款合計時，仍有應給付被告之工程款債務存在，亦可見原告之溢領工程款之債權將因被告主張與原告應給付被告之各項工程款債務互相抵銷而消滅（例如：甲於Ａ工程應給付乙三十萬元工程款，於Ｂ工程應給付乙四十萬元。嗣甲於Ａ工程已給付乙四十萬元，於Ｂ工程則給付乙十萬元。則乙就Ａ工程而言固有溢領十萬元之工程款，但於Ｂ工程則少領三十萬元。若乙主張抵銷，甲尚應給付乙二十萬元。從另一算法而言，不論乙就Ａ工程有無溢領工程款，但就二工程合計，甲應給付之二項工程款總額為七十萬元，甲已給付之二項工程款合計為五十萬元，若於乙主張抵銷溢領之工程款部分後，甲應給付之金額仍為二十萬元（000000－000000＝200000），則與上開之算法結果相同）。從而，縱被告確有溢領本件屏東南區工程之工程款，而應對原告負不當得利返還債務，亦已因被告主張抵銷而消滅。
四、綜上所述，被告承攬本件三項工程，原告原應給付被告工程款總額三千零十二萬四千八百十元，其已給付被告工程款（含預借工程款之利息）二千八百七十萬六千七百零三元，自僅須再給付被告工程款一百四十一萬八千一百零七元。惟被告因逾期竣工、遭記缺點、原告代為僱工改善工程及工程餘、廢料未繳回等違約事由，致原告受有損害或支出費用等，共應給付原告四百二十一萬四千九百三十四點六六元（000000＋126000＋0000000.66＝0000000.66）。被告雖辯稱上開違約事由係原告收回本件三項工程自行直接施工、管理後所生，與被告無關云云。然查，兩造係約定自八十七年二月後之施工班薪資由原告代被告直接發放，理論上係原告將本應直接給付被告工程款之方式，改由原告將該金額直接發放施工班，並以此作為原告給付被告工程款之一種方式。換言之，此種約定僅係兩造間付款方式之變更，尚無涉及原告是否直接施工、管理之事。是以，兩造並未就所謂「原告收回本件三項工程自行直接施工、管理」之事有所約定，被告復未舉證以實其說，其上開所辯自無足取。準此，被告既仍承攬本件三項工程，原則上自係由被告施作工程，故就上開違約事由，被告自應負賠償之責。故於抵銷應給付被告之工程款一百四十一萬八千一百零七元後，被告尚應給付原告二百七十九萬六千八百二十八元（0000000.00－0000000＝0000000）（四捨五入）。從而，原告主張被告應給付原告二百七十九萬六千八百二十八元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年二月二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，爰不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，亦附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官陳信旗右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年二月二十七日~B法院書記官梁竫